Какво се случва, когато арбитражното споразумение, на Решението на закона, и законът, от който произтича причината за иска, не споменава приложимото право към въпроси, които се считат нито за материални, нито за процедурни? Краткият отговор е, че тези въпроси биха попаднали в категорията на така наречените „въпроси на здрача“ в международния арбитраж. Според проф. Джордж Берман, проблемите на здрача се отнасят до въпроси без основания, които обикновено възникват в арбитражни производства, за които трибуналите и адвокатите намират малко или никакви насоки в арбитражното споразумение, приложимите институционални правила, или Решението на закона.
При разглеждане на проблеми със здрача, важно е да знаете предварително какъв стандарт или норма вероятно ще приложи съдът. Арбитражните съдилища могат да прибегнат до прилагането на a национално право (включително правото на договора, правото, прилагано от съдилищата на мястото на арбитража, правото на мястото на вероятното изпълнение, и правото на юрисдикцията, чието право трибуналът счита за най-подходящо), един международен стандарт или изобщо няма конкретна норма, а просто арбитър добра преценка.
Проблемите със здрача включват, между другото, въпроси като арбитражността на спора, приложимостта на арбитражно споразумение към страни, които не са го подписали, извинението за неспазване на предварителни условия за арбитраж, наличие на временни мерки, отказ от право на арбитраж, издаване на съдебни заповеди, давност, справедлива кауза, лихвени проценти, доказателствена привилегия, разпределение на разходите, правомощия на арбитър да санкционира адвокат и практиката на съдът познава закона.
Тази публикация разглежда конкретно въпросите за наличието на временна защита (аз), справедлива кауза (II), обвързващият ефект на арбитражните споразумения за неподписали страни (III) и разпределение на разходите (IV).
аз. Наличие на временна защита
Като цяло, правомощието на арбитражния съд да налага временни мерки трябва да бъде установено в договорното право или, при липсата му, под Решението на закона. На практика, наличието на временни мерки съгласно съответния закон не е толкова лесно, колкото би си помислил човек. Ето защо наличието на обезпечителни мерки попада в категорията на проблемите на здрача в международния арбитраж. Основният проблем по отношение на временната защита възниква, когато Решението на закона (процесуален закон) е различен от договорното право (имуществено право). Този конфликт по отношение на прилагането на Решението на закона или договорното право за временна защита е сърцевината на неуреден дебат в международната арбитражна доктрина. Втори проблем може да възникне и при временни мерки, които се предлагат под Решението на закона или правото на договора, не се признават на мястото на изпълнение. В такъв случай, изпълнението на временни мерки може да бъде отказано, ако такива временни мерки са неизвестни на мястото на изпълнение поради обществен ред или поради непризнаване от правото на изпълняващата държава. На практика, следователно е важно да се определи подходящият форум за предоставяне на такива мерки.
II. Справедлива кауза
Справедлива кауза е добре известен принцип, общоприет и прилаган от арбитражни съдилища и национални съдилища. Приложението на справедлива кауза пред националните съдилища е доста ясен, тъй като се счита за процесуално правило. Справедлива кауза също не е проблем пред инвестиционните трибунали, тъй като те са склонни да прилагат международното право към въпроса за справедлива кауза. въпреки това, в международен търговски арбитраж, справедлива кауза попада в неясната категория проблеми със здрача поради несигурността около приложимото право към справедлива кауза. Определянето на приложимото право към справедлива кауза включва дали справедлива кауза се счита за процедурно или материалноправно правило в международния търговски арбитраж. Съдебната практика за международен търговски арбитраж не дава ясен отговор на този въпрос, тъй като някои арбитражни съдилища са приложили Решението на закона[1]да се справедлива кауза докато други са приложили закона по същество[2]. Следователно, някои арбитражни съдилища и арбитражна доктрина са в полза на създаването на транснационални принципи като решение за вземане справедлива кауза извън зоната на здрача.
III. Обвързващо действие на арбитражните споразумения за неподписали страни
Статутът на неподписалите страни като цяло е неясен по отношение на арбитражното споразумение. Съществува несигурност относно приложимото право за определяне на обвързващия ефект на арбитражните споразумения за неподписали страни. Първият подход за разглеждане, при разглеждането на този проблем, е международен стандарт, т.е., транснационални принципи като напр lex mercatoria може да се прилага за определяне на обхвата на арбитражно споразумение. В тази връзка, Професор Уилям Парк препоръча прилагането на транснационални норми към неподписали страни.[3] Що се отнася до националното законодателство, някои национални съдилища благоприятстват прилагането на вътрешното право към страни, които не са подписали, въпреки ползите от прилагането на международното право.[4] Тази позиция се подкрепя и от професор Гари Борн, който счита, че би било подходящо да се приложи правото, уреждащо първоначалното арбитражно споразумение, към неподписали страни. Трети страни могат да повлияят на материалните права на първоначалните страни по арбитражното споразумение и, по този начин, правата, произтичащи от първоначалния договор, не трябва да се променят от закон, който не урежда договора. Следователно би имало смисъл да се прилага само законът, който е договорен от страните.
IV. Разпределение на разходите
Разходите се различават от другите въпроси на сумрака, тъй като са тясно свързани с процеса на разрешаване на спора, за разлика от договора или връзката, от която е възникнал спорът. Поради това е трудно да се обмисли прилагането на правото, уреждащо правата и задълженията на страните по договор, т.е., на договорното право, към разпределението на разходите. Що се отнася до правото, прилагано от съдилищата на мястото на арбитража, страните като цяло имат малко очаквания, че разпределението на разходите в арбитраж със седалище в дадена юрисдикция ще следва правилата, уреждащи разпределението на разходите в съдилищата на тази юрисдикция. Разпределението на разходите се различава от другите въпроси на здрача, като справедлива кауза или неподписали, което може да предостави основание за отказ на признаване или изпълнение на чуждестранно арбитражно решение съгласно Нюйоркската конвенция. Следователно прилагането на международен стандарт или институционални правила към въпроса за разпределението на разходите изглежда по-правдоподобно решение.
V. заключение
Проблемите на здрача в международния арбитраж често възникват и остават неуредени. Прилагането на правото, уреждащо договора, на Решението на закона или международен стандарт зависи от въпроса. Някои въпроси изискват определяне на приложимото право от гледна точка на предвидимостта, докато някои не го правят. Въпроси като разпределението на разходите не са въпрос, по който страните или адвокатът имат голяма нужда от предварителни познания, за да оформят аргументацията си по съответния начин. От друга страна, въпроси като временна защита, справедлива кауза или неподписали изискват повече предвидимост и, по този начин, изискват предвиждане на стандарта или нормата, която съдът вероятно ще приложи.
[1] виждам, e.g., Дело №1 на ICC. 7438, награда (1994), обсъждани в д. Хешъри, Органът за арбитражни присъди, п.п.. 22-23.
[2] виждам, e.g., Дело №1 на ICC. 6293 (1990), награда, обсъждана в д. Хешъри, Органът за арбитражни присъди, р. 20.
[3] Уилям У.. парк, Неподписали страни и международни договори: Дилемата на арбитъра, Оксфорд (2009).
[4] виждам, e.g., Peterson Farms Inc. V. ° С&М Фарминг ЕООД., Върховен съд на Англия и Уелс, 4 февруари 2004, най-доброто. 45 и 47, където английският Върховен търговски съд постанови това: „Определянето на страните по споразумението е въпрос на материалното, а не на процесуалното право (...) Там [е] няма основание съдът да прилага друг закон [отколкото избраната от страните]."