Έχοντας επίγνωση της ανάγκης προστασίας των ξένων επενδύσεων, προωθώντας παράλληλα την αειφόρο ανάπτυξη στην αφρικανική ήπειρο, les Etats membres de την Αφρικανική Ένωση αποφάσισαν 2008 να ξεκινήσει ένα φιλόδοξο κοινό σχέδιο επενδυτικού κώδικα, ονομάζεται Παναφρικανικός Επενδυτικός Κώδικας. Το προσχέδιο αυτού του κώδικα ολοκληρώθηκε τον Δεκέμβριο 2016.
Θα αναλύσουμε τις διατάξεις αυτού του έργου, εστιάζοντας ιδιαίτερα σε εκείνες που σχετίζονται με το βασικό ζήτημα αυτού του κώδικα, αυτό της αειφόρου ανάπτυξης, καθώς και εκείνες που σχετίζονται με τις ειδικές υποχρεώσεις των επενδυτών.
Η αειφόρος ανάπτυξη ως εμβληματικό ζήτημα του παναφρικανικού επενδυτικού κώδικα
Η αειφόρος ανάπτυξη είναι ο ακρογωνιαίος λίθος του παναφρικανικού επενδυτικού κώδικα.[1] Αμέσως, αυτός ο στόχος τονίζεται στο προοίμιο. Πράγματι, το τελευταίο υπογραμμίζει τη συνείδηση των κρατών μελών για " την αυξανόμενη σημασία της ανάπτυξης και ενίσχυσης των χρηματοπιστωτικών και κεφαλαιαγορών, καθώς και ο ρόλος που διαδραματίζουν οι επενδύσεις και ο ιδιωτικός τομέας όσον αφορά την παραγωγική ικανότητα, οικονομική ανάπτυξη και βιώσιμη ανάπτυξη », ainsi que leur droit de « ρυθμίζουν όλες τις δραστηριότητες που σχετίζονται με επενδύσεις στην επικράτειά τους προκειμένου να φτάσουν στο εθνικούς στόχους πολιτικής και την προώθηση της αειφόρου ανάπτυξης ».
Υπενθυμίζεται ιδιαίτερα ότι αυτή η προσέγγιση είναι μέρος της πολιτικής που υιοθέτησε το Στόχοι αειφόρου ανάπτυξης, τότε από το Πλαίσιο επενδυτικής πολιτικής για τη βιώσιμη ανάπτυξη της UNCTAD.
Αυτός ο στόχος τονίζεται επίσης στο άρθρο 1 του Παν Αφρικανικού Κώδικα Επενδύσεων που αναφέρει ότι " [μεγάλο'] στόχος αυτού του κώδικα είναι η προώθηση, διευκολύνει και προστατεύει τις επενδύσεις που προωθούν τη βιώσιμη ανάπτυξη κάθε κράτους μέλους, και ιδίως εκείνη στην οποία πραγματοποιείται η επένδυση ».
Γενικές παρατηρήσεις σχετικά με τις διατάξεις του παναφρικανικού επενδυτικού κώδικα
Όπως κάθε μέσο που σχετίζεται με την προστασία ξένων επενδύσεων, le Code Panafricain d’Investissement contient plusieurs séries de dispositions qui peuvent être classées en différentes catégories : d’une part les dispositions portant sur la compétence ; celles portant sur la protection substantielle des investissements ; και αυτά τελικά, qualifiées de « diverses ».
Διατάξεις δικαιοδοσίας
Αυτές οι διατάξεις σχετίζονται με την έννοια της επένδυσης και την έννοια του επενδυτή.
Επενδυτική ιδέα. - Άρθρο 4(4) du Code Panafricain d’Investissements définit l’investissement comme « μια επιχείρηση ή μια εταιρεία […] που έχει καθιερωθεί, αποκτήθηκε ή επεκτάθηκε από έναν επενδυτή, συμπεριλαμβανομένου του συντάγματος, διατήρηση ή απόκτηση μετοχών, ομόλογα ή άλλες πράξεις τίτλου σε αυτήν την επιχείρηση, υπό τον όρο ότι έχει συσταθεί ή αποκτήσει σύμφωνα με τη νομοθεσία του κράτους υποδοχής ».
Το ίδιο άρθρο προβλέπει ένα ευρύ φάσμα αγαθών που μπορούν να ανήκουν σε επιχείρηση ή εταιρεία, που επομένως εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της έννοιας των επενδύσεων, à savoir :
ένα) δράσεις, ανταλλακτικά, ομόλογα και άλλες μορφές συμμετοχής στο κεφάλαιο της επιχείρησης ή άλλης επιχείρησης ;
σι) ασφάλεια χρεών άλλης εταιρείας ;
ντο) δάνεια σε μια επιχείρηση ;
ρε) κινητή και ακίνητη περιουσία και άλλα δικαιώματα ιδιοκτησίας, όπως υποθήκες, προνόμια ή δεσμεύσεις ;
μι) ρευστές απαιτήσεις ή συμβατικές απαιτήσεις με οικονομική αξία ; που
φά) πνευματικά δικαιώματα, τεχνογνωσία, καλή θέληση, δικαιώματα βιομηχανικής ιδιοκτησίας, όπως διπλώματα ευρεσιτεχνίας, εμπορικά σήματα, βιομηχανικά μοντέλα και ονομασίες, στο βαθμό που αναγνωρίζονται από τη νομοθεσία του κράτους υποδοχής.
Ωστόσο,, προβλέπεται ρητώς ότι η έννοια της επένδυσης δεν περιλαμβάνει συγκεκριμένους τύπους αγαθών ή συγκεκριμένες δραστηριότητες, notamment :
Εγώ) χρεωστικοί τίτλοι που εκδίδονται από μια κυβέρνηση ή δάνεια προς μια κυβέρνηση ;
ii) επενδύσεις χαρτοφυλακίου ;
iii) ρευστές αξιώσεις που προκύπτουν αποκλειστικά από εμπορικές συμβάσεις για την πώληση προϊόντων ή υπηρεσιών από υπήκοο ή επιχείρηση που βρίσκεται στην επικράτεια κράτους μέλους σε επιχείρηση που βρίσκεται σε άλλο κράτος μέλος, ή τη χορήγηση πιστώσεων στο πλαίσιο μιας εμπορικής συναλλαγής, ή οποιεσδήποτε άλλες αξιώσεις που δεν περιλαμβάνουν τα συμφέροντα που αναφέρονται στις παραγράφους (ένα) στις (σολ) παραπάνω ;
iv) κερδοσκοπικές επενδύσεις ;
β) επενδύσεις σε οποιοδήποτε ευαίσθητο τομέα για την ανάπτυξη του κράτους υποδοχής ή που ενδέχεται να έχουν αρνητικό αντίκτυπο στην οικονομία του ;
εμείς) εμπορικές δραστηριότητες.
Τέλος, γίνεται σημαντική διευκρίνιση ως προς τα κύρια χαρακτηριστικά της έννοιας της επένδυσης. Λοιπόν, μια επένδυση πρέπει να σχετίζεται με " α σημαντική επιχειρηματική δραστηριότητα σύμφωνα με την παράγραφο 1, κεφαλαιακή δέσμευση ή άλλους πόρους, την ελπίδα κέρδους ή κέρδους, λήψη κίνδυνος, και α συνεισφορά significative au développement de l’Etat d’accueil ».
Έννοια επενδυτή. - Άρθρο 4.5 définit l’investisseur comme « κάθε υπήκοος, εταιρεία ή εταιρεία από κράτος μέλος, ή υπήκοος, une entreprise ou une société de tout autre pays qui a effectué un investissement dans un Etat membre ». Ως τέτοια, le ressortissant correspond à « ένα φυσικό πρόσωπο που είναι πολίτης ενός κράτους μέλους » (Αρθρο 4.9), et l’entreprise renvoie à « κάθε οντότητα που έχει συσταθεί δεόντως βάσει του εφαρμοστέου δικαίου ενός κράτους μέλους, υπό την προϋπόθεση ότι ασκεί δραστηριότητα σημαντική εμπορική δραστηριότητα στο κράτος μέλος όπου ασκείται. Η ουσιαστική επιχειρηματική δραστηριότητα απαιτεί παγκόσμιο έλεγχο, κατά περίπτωση, όλων των περιστάσεων, συμπεριλαμβανομένων : (Εγώ) το ποσό της επένδυσης στο κράτος υποδοχής, (ii) ο αριθμός των θέσεων εργασίας που δημιουργήθηκαν, (iii) τον αντίκτυπό του στην τοπική κοινότητα, και (iv) το χρονικό διάστημα λειτουργίας της επιχείρησης ».
Όσον αφορά ιδίως την ουσιαστική εμπορική δραστηριότητα, Αυτή η διάταξη συνδέεται στενά με το ζήτημα της απλά στάση επενδυτές, νομικά πρόσωπα, δεδομένου ότι εμποδίζει κάθε οντότητα που δεν έχει ουσιαστική δραστηριότητα στην επικράτεια της χώρας υποδοχής να έχει πρόσβαση σε επενδυτική διαιτησία. Αυτός ο ορισμός έπειτα τερματίζει το φαινόμενο που είναι γνωστό ως αγορές συνθηκών διαδικαστική.
Διατάξεις σχετικά με την ουσιαστική προστασία ξένων επενδύσεων
Ο Pan African Investment Code περιέχει ορισμένες βασικές αρχές για την προστασία των ξένων επενδύσεων. Δεδομένου ότι αυτές οι αρχές εμφανίζονται στην πλειονότητα των νομικών πράξεων για το θέμα, nous allons nous contenter d’une énumération non détaillée :
- Θεραπεία με την πιο ευνοημένη χώρα (Άρθρα 7 και 8) ;
- Εθνική μεταχείριση (Άρθρα 9 και 10) ;
- Υποχρέωση εκφόρτωσης (Άρθρα 11 και 12) ;
- Αρχή της δωρεάν μεταφοράς χρημάτων (Άρθρα 15 και 16).
Ωστόσο,, είναι σαφές ότι, σε αντίθεση με την πλειονότητα των μέσων για την προστασία των ξένων επενδύσεων, ο Παν-Αφρικανικός Επενδυτικός Κώδικας παραμένει σιωπηλός ως προς μία από τις εμβληματικές διατάξεις της επενδυτικής διαιτησίας, αυτό της δίκαιης και δίκαιης μεταχείρισης. L’une des raisons expliquant une telle exclusion réside dans le fait que le TJE est susceptible de limiter le pouvoir de régulation des Etats membres dans les domaines considérés comme « sensibles », ειδικά όσον αφορά την αειφόρο ανάπτυξη[2]. Ο ίδιος αποκλεισμός αφορά την αρχή της πλήρους προστασίας και ασφάλειας.
Ειδικές υποχρεώσεις επενδυτών
Μία από τις ιδιαιτερότητες του παναφρικανικού επενδυτικού κώδικα είναι ότι επιβάλλει δίκαιες υποχρεώσεις τόσο στα κράτη όσο και στους ξένους επενδυτές. Αυτό το διακρίνει από άλλα όργανα στον τομέα που, στις περισσότερες περιπτώσεις, επιβάλλει υποχρεώσεις μόνο στα κράτη. Λοιπόν, το άρθρο 2(2) prévoit que « [μεγάλο]Ο Κώδικας καθορίζει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των κρατών μελών και των επενδυτών, και οι αρχές που αναφέρονται σε αυτό ».
Όσον αφορά τις υποχρεώσεις που επιβάλλονται στους επενδυτές, le Code en prévoit six séries :
Υποχρεώσεις εταιρικής διακυβέρνησης
Το πρώτο σύνολο υποχρεώσεων των επενδυτών αφορά τη διαφάνεια, ειδικά λογιστής, και συμμόρφωση με τις εθνικές και διεθνείς απαιτήσεις εταιρικής διακυβέρνησης. Το άρθρο 19 énonce que les investissements doivent être « συμμορφώνονται με τα εθνικά και διεθνή πρότυπα εταιρικής διακυβέρνησης στον σχετικό τομέα, ιδίως όσον αφορά τη διαφάνεια και τις λογιστικές πρακτικές ».
Για το σκοπό αυτό, το άρθρο 19.3 exige que les investisseurs :
ένα) εξασφάλιση δίκαιης μεταχείρισης όλων των μετόχων, σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία ;
σι) να ενθαρρύνει την ενεργό συνεργασία μεταξύ εταιρειών και μετόχων μέσω της δημιουργίας πλούτου, των θέσεων εργασίας και της βιωσιμότητας των οικονομικά υγιών επιχειρήσεων ;
ντο) διασφαλίζει την ακριβή και έγκαιρη διάδοση όλων των πληροφοριών που αφορούν την εταιρεία, συμπεριλαμβανομένων πληροφοριών σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τα αποτελέσματα, το ακίνητο, εταιρική διακυβέρνηση, κινδύνους που σχετίζονται με περιβαλλοντικές υποχρεώσεις, και οποιαδήποτε άλλη ερώτηση, σύμφωνα με τους σχετικούς κανονισμούς και απαιτήσεις ; και
ρε) να διασφαλίσει τη διάδοση πληροφοριών σχετικά με πολιτικές ανθρώπινου δυναμικού, όπως προγράμματα ανάπτυξης ανθρώπινων πόρων.
Κοινωνικοπολιτικές υποχρεώσεις
Το δεύτερο σύνολο υποχρεώσεων των επενδυτών σχετίζεται με το κοινωνικοπολιτικό πλαίσιο.
Σύμφωνα με το άρθρο 20, les investisseurs doivent notamment :
ένα) σεβασμός της κυριαρχίας, νομοθεσίας, εθνικοί κανονισμοί και διοικητικές πρακτικές ;
σι) σεβασμός των κοινωνικοπολιτιστικών αξιών ;
ντο) μη παρέμβαση σε εσωτερικές πολιτικές υποθέσεις ;
ρε) μη παρέμβαση στις διακυβερνητικές σχέσεις ; και
μι) σεβασμός των δικαιωμάτων των εργαζομένων.
Ομοίως, Οι επενδυτές πρέπει να αποφεύγουν να ασχολούνται με αντιανταγωνιστικές πρακτικές ή με σκοπό να επηρεάσουν το διορισμό δημοσίων υπαλλήλων, ή τη χρηματοδότηση πολιτικών κομμάτων.
Υποχρεώσεις σχετικά με την απαγόρευση της διαφθοράς
Το τρίτο σύνολο υποχρεώσεων αφορά την απαγόρευση διεφθαρμένων πρακτικών, παθητική ή ενεργή, άμεση ή έμμεση.
Για το σκοπό αυτό, το άρθρο 21 prévoit que les investisseurs « μην προσφέρετε, μην υποσχεθείτε ή παραχωρήσετε παράνομο ή ακατάλληλο πλεονέκτημα ή δωρεά χρηματικής ή άλλης φύσης, άμεσα ή μέσω διαμεσολαβητών, σε δημόσιο αξιωματούχο σε κράτος μέλος, σε ένα μέλος της οικογένειας, σε έναν από τους συνεργάτες του ή σε οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο, ώστε αυτός ο πράκτορας ή τρίτος να ενεργεί ή να μην ενεργεί κατά την άσκηση των επίσημων καθηκόντων του ».
Υποχρεώσεις Εταιρικής Κοινωνικής Ευθύνης
La quatrième série d’obligations vise la responsabilité sociale des entreprises dans la mesure où elle impose le respect de « νομοθεσία, των κανονισμών, διοικητικές οδηγίες και πολιτικές του κράτους υποδοχής » et assure que les objectifs économiques des investisseurs « δεν έρχονται σε αντίθεση με τους στόχους κοινωνικής και οικονομικής ανάπτυξης των κρατών υποδοχής και είναι ευαίσθητοι σε αυτούς τους στόχους ».
Ομοίως, ως συνέχεια της προώθησης της αειφόρου ανάπτυξης στα κράτη υποδοχής, το άρθρο 22 exige des investisseurs de contribuer « στην οικονομική πρόοδο, κοινωνική και περιβαλλοντική ».
Υποχρεώσεις σχετικά με τη χρήση των φυσικών πόρων
Πάντα με στόχο την προώθηση της αειφόρου ανάπτυξης, Οι επενδυτές αντιμετωπίζουν υποχρεώσεις που σχετίζονται με τη χρήση των φυσικών πόρων. Το άρθρο 23 προβλέπει ότι η εκμετάλλευση ή η χρήση τοπικών φυσικών πόρων δεν πρέπει να είναι " au détriment des droits et intérêts de l’Etat d’accueil ». Επιπλέον, les investisseurs doivent veiller « σεβασμός των δικαιωμάτων των τοπικών πληθυσμών » et éviter « πρακτικές αρπαγής γης, επιζήμια για αυτές τις κοινότητες ».
Επιχειρηματική ηθική και ανθρώπινα δικαιώματα
Τέλος, το άρθρο 24 απαιτεί από τους επενδυτές να σέβονται την επιχειρηματική ηθική και τα ανθρώπινα δικαιώματα. Cette disposition précise que ces objectifs ne peuvent être atteints qu’en respectant les principes directeurs suivants :
ένα) προώθηση και σεβασμός της προστασίας των διεθνώς αναγνωρισμένων ανθρωπίνων δικαιωμάτων ;
σι) προσέξτε να μην είστε συνεπείς σε παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων ;
ντο) εξάλειψη όλων των μορφών καταναγκαστικής ή υποχρεωτικής εργασίας, συμπεριλαμβανομένης της αποτελεσματικής κατάργησης της παιδικής εργασίας ;
ρε) εξάλειψη των διακρίσεων στην απασχόληση και την επαγγελματική ζωή ; και
μι) εξασφάλιση δίκαιης κατανομής του πλούτου από τις επενδύσεις.
συμπέρασμα
Ακόμα κι αν ο Παν-Αφρικανικός Επενδυτικός Κώδικας έχει αναπτυχθεί εντός της Αφρικανικής Ένωσης στην πολιτική ένταξής του, φαίνεται από το άρθρο του 2 que ce Code n’est qu’un simple « προσανατολισμός οργάνου » pour les Etats membres.
Επομένως, όπως ορίζεται στο άρθρο 3, il n’a pas vocation à affecter « τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των κρατών μελών που απορρέουν από οποιαδήποτε υπάρχουσα επενδυτική συμφωνία ». Ωστόσο,, Τα κράτη μέλη είναι εντελώς ελεύθερα να αναθεωρήσουν αυτές τις διατάξεις, et de les « δεσμευτικός[είναι] έτσι[αυτοί] αντικαθιστά[nt] ενδο-αφρικανικές διμερείς επενδυτικές συνθήκες (ΤΒΙ) ή τα κεφάλαια των επενδύσεων που περιέχονται στις ενδο-αφρικανικές εμπορικές συμφωνίες μετά από μια περίοδο που καθορίζουν ή μετά τη λήξη αυτών των συνθηκών σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις τους ».
Ωστόσο,, το δυναμικό του παραμένει αναμφισβήτητο.
Ζουζάνα Βισούντιλοβα, Aceris Law LLC
Παν-αφρικανικός επενδυτικός κώδικας, Έργο
[1] Μ. Mbengue, μικρό. Σάχερ, «Η« αφρικανικοποίηση »του διεθνούς επενδυτικού δικαίου: Ο παναφρικανικός επενδυτικός κώδικας και η μεταρρύθμιση του διεθνούς επενδυτικού καθεστώτος », 18 Εφημερίδα της παγκόσμιας επένδυσης & Εμπορικές συναλλαγές (2017), σελ. 420-421: «Στο αφρικανικό πλαίσιο, Οι στόχοι της αειφόρου ανάπτυξης είναι ζωτικής σημασίας δεδομένης της σημαντικής οικονομικής, κοινωνικές και περιβαλλοντικές προκλήσεις που εξακολουθεί να αντιμετωπίζει η ήπειρος».
[2] Μ. Mbengue, μικρό. Σάχερ, «Η« αφρικανικοποίηση »του διεθνούς επενδυτικού δικαίου: Ο παναφρικανικός επενδυτικός κώδικας και η μεταρρύθμιση του διεθνούς επενδυτικού καθεστώτος », 18 Εφημερίδα της παγκόσμιας επένδυσης & Εμπορικές συναλλαγές (2017), σελ. 429-430: «The reason is that the standard is apt to limit more than other standards the regulatory freedom of host States, συμπεριλαμβανομένων και για κοινωνικά και περιβαλλοντικά ευαίσθητες περιοχές».