Η οικονομική αναστάτωση που προκαλείται από την πανδημία COVID-19 αναμένεται να οδηγήσει πολλές εταιρείες σε αφερεγγυότητα, καθώς και να προκαλέσει αύξηση του αριθμού των εμπορικές διαφορές. συνεπώς, είναι πιθανό οι επιχειρήσεις θα πρέπει να αντιμετωπίσουν περισσότερες διαιτησίες με αφερέγγυες οντότητες, ή διαιτησίες που ασκούνται από διαχειριστές πτώχευσης, όταν το δικαίωμα διατήρησης και διάθεσης περιουσιακών στοιχείων της πτωχευτικής περιουσίας ανήκει αποκλειστικά στον διαχειριστή πτώχευσης.
Η αφερεγγυότητα και η διαιτησία εξυπηρετούν αντικρουόμενους σκοπούς, έτσι όταν τα δύο καθεστώτα τέμνονται, συνήθως προκύπτουν διάφορα ζητήματα. Παρακάτω, εξετάζουμε μερικές από τις κοινές ερωτήσεις και ανησυχίες που έχουν οι επιχειρήσεις όσον αφορά τις επιπτώσεις της αφερεγγυότητας στη διαιτησία.
Η ενδογενής ένταση μεταξύ Αφερεγγυότητα και Διαιτησία
Η σχέση μεταξύ αφερεγγυότητας και διαιτησίας χαρακτηρίζεται συχνά ως «μια σύγκρουση μεταξύ σχεδόν πολικών άκρων."
Αυτή η φράση ενσωματώνει κατάλληλα την εγγενή ένταση μεταξύ των δύο καθεστώτων.
Με λίγα λόγια, αυτό είναι επειδή:
- αφερεγγυότητα είναι μια κεντρική και διαφανής διαδικασία που ρυθμίζεται από το δικαστήριο, διέπεται από υποχρεωτικούς εθνικούς νόμους και οδηγεί σε αποτέλεσμα που επηρεάζει πολλά μέρη; ενώ
- διαιτησία είναι αυτόνομο, ιδιωτικός (μερικές φορές εμπιστευτικές) και διαδικαστικά ευέλικτος μηχανισμός επίλυσης διαφορών, δημιουργήθηκε από μια απλή σύμβαση μεταξύ εμπορικών μερών και καταλήγει σε ένα βραβείο που είναι δεσμευτικό μόνο για αυτά.
Η σύγκρουση που προκύπτει όταν συγκρούεται η αφερεγγυότητα και η διαιτησία οφείλεται στην ακόλουθη ερώτηση:
Όταν τα εμπορικά μέρη έχουν συμφωνήσει με σύμβαση ότι ορισμένες διαφορές μεταξύ τους θα επιλυθούν ιδιωτικά με διαιτησία, αλλά μια μεταγενέστερη αλλαγή των συνθηκών βρίσκει έναν από αυτούς αδύνατο να πληρώσει τα χρέη του, ώστε το ίδιο το κράτος να υποχρεωθεί να παρέμβει για τη διατήρηση της δημόσιας τάξης, τι θα συμβεί στην αρχική και δεσμευτική δέσμευση του αφερέγγυου μέρους για επίλυση των διαφορών του με διαιτησία?
Ποια είναι τα ζητήματα που προκύπτουν πότε Διατομή αφερεγγυότητας και διαιτησίας?
Για αρχή, διάφοροι παράγοντες πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά την εξέταση των πρακτικών επιπτώσεων μιας αφερεγγυότητας στη διαιτησία, που περιλαμβάνουν:
- το στάδιο της διαδικασίας αφερεγγυότητας;
- το στάδιο της διαδικασίας διαιτησίας (προ-διαιτησία, σε εξέλιξη, φάση μετά την απονομή);
- αν η αφερεγγυότητα αφορά τον ενάγοντα ή τον εναγόμενο; και
- εάν η αφερεγγυότητα είναι υποχρεωτική ή η αναξιοπαθούντα εταιρεία υποβάλλεται σε εκούσια εκκαθάριση.
Εξάλλου, Οι διαδικασίες αφερεγγυότητας μπορούν να επηρεάσουν:[1]
- την εγκυρότητα της συμφωνίας διαιτησίας;
- την ικανότητα του αφερέγγυου μέρους να ρυθμίζει τις διαφορές του;
- τη διαιτησία του επίμαχου αντικειμένου;
- τη διεξαγωγή της διαιτητικής διαδικασίας;
- το περιεχόμενο του βραβείου; καθώς
- την επακόλουθη αναγνώριση και εκτέλεση της απόφασης από τα εθνικά δικαστήρια.
Πριν από την εξέταση του τρόπου αντιμετώπισης αυτών των ζητημάτων από διαιτητές και εθνικά δικαστήρια, Είναι σημαντικό να δοθεί μια επισκόπηση του κανονιστικού πλαισίου που διέπει τις διαδικασίες αφερεγγυότητας.
Εθνικοί νόμοι περί αφερεγγυότητας: Κοινοί στόχοι και εδαφικό πεδίο εφαρμογής
Κάθε χώρα έχει τη δική της νομοθεσία περί αφερεγγυότητας, που έχουν διαφορετικά ονόματα και είναι υποχρεωτικά στη φύση, δεδομένου ότι διακυβεύονται συμφέροντα δημόσιας πολιτικής και πολλά ιδιωτικά μέρη επηρεάζονται συνήθως όταν μια επιχείρηση δεν μπορεί να πληρώσει τα χρέη της.
Είναι σημαντικό να θυμάστε, ωστόσο, ότι η επίδραση τέτοιων νόμων περιορίζεται συνήθως στην εν λόγω δικαιοδοσία (το εδαφικό πεδίο εφαρμογής των εθνικών νόμων περί αφερεγγυότητας).
Παρά τις υπάρχουσες διαφορές μεταξύ διαφόρων εσωτερικών καθεστώτων αφερεγγυότητας, ορισμένοι κοινοί στόχοι μπορούν να προσδιοριστούν, που περιλαμβάνουν:
- διάσωση βιώσιμων επιχειρήσεων μέσω αναδιοργάνωσης;
- διανομή εκκαθαρισμένης περιουσίας κατά τρόπο ώστε να μεγιστοποιείται η πληρωμή στους πιστωτές;
- διασφαλίζοντας την ίση μεταχείριση των πιστωτών της ίδιας κατηγορίας.
Αυτοί οι στόχοι επιτυγχάνονται μέσω υποχρεωτικών εσωτερικών νόμων, που συνήθως αλλάζουν τις γενικές αρχές του δικαίου των συμβάσεων περιορίζοντας προσωρινά τη συμβατική ελευθερία του οφειλέτη για το δημόσιο αγαθό, στο αποτέλεσμα ότι:[2]
- ο οφειλέτης στερείται συνήθως του δικαιώματός του να διαχειρίζεται και να διαθέτει την αφερέγγυη περιουσία του, καθώς και το δικαίωμά του να μηνύσει και να μηνύσει τη διαιτησία;
- Ένας ουδέτερος διαχειριστής διορίζεται συνήθως για να ενεργεί εκ μέρους της πτωχευτικής περιουσίας, ποιος μπορεί ενδεχομένως να ξεκινήσει διαιτησία για τη διαχείριση της περιουσίας;
- όλα "πυρήνας"Θέματα πτώχευσης (για παράδειγμα, ο διορισμός του διαχειριστή, την επαλήθευση των απαιτήσεων των πιστωτών, και τα λοιπά.) δεν είναι διαιτητικά και ανατίθενται αποκλειστικά στα εθνικά δικαστήρια;
- όλες τις εσωτερικές νομικές διαδικασίες, συμπεριλαμβανομένων των οικιακών διαιτησιών, συνήθως σταματούν ενάντια στην αφερέγγυα οντότητα (Έτσι, αν εκκρεμεί, αναστέλλονται ή παραμένουν και, αν καινούργιο, δεν μπορούν να ξεκινήσουν), εκτός εάν δοθεί ειδική άδεια από το αρμόδιο δικαστήριο ή / και δοθεί συγκατάθεση από τον διαχειριστή.
Υπάρχουν παραλλαγές σε αυτό το γενικό πλαίσιο, ωστόσο, για παράδειγμα σε σχέση με το 2015 Αναδιατυπωμένος κανονισμός της ΕΕ για τα αφερεγγυά.
Αναδιατύπωση ΕΕ Αφερεγγυότητα Κανονισμός λειτουργίας: Εξωεδαφικότητα
Στο πλαίσιο μιας όλο και πιο παγκοσμιοποιημένης οικονομίας, μια αφερεγγυότητα μιας επιχείρησης παράγει πρακτικά αποτελέσματα σε περισσότερες από μία χώρες και αυτό είναι μια πραγματικότητα που δεν μπορούν να παραβλεφθούν από τις ρυθμιστικές αρχές.
ο Αναδιατυπωμένος κανονισμός της ΕΕ για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας αριθ. 848/2015 (που αντικαταστάθηκε Κανονισμός ΕΚ αριθ. 1346/2000) ρυθμίζει τις διασυνοριακές επιπτώσεις των διαδικασιών αφερεγγυότητας εντός της ΕΕ. Σύμφωνα με τον κανονισμό, Μόλις κινηθούν διαδικασίες αφερεγγυότητας σε ένα κράτος μέλος της ΕΕ, αναγνωρίζονται σε όλα τα άλλα κράτη μέλη.
Ο κανόνας περί σύγκρουσης νόμων σύμφωνα με το άρθρο 7 του κανονισμού δίνει εξωεδαφική ισχύ στο δίκαιο της χώρας όπου κινείται η διαδικασία αφερεγγυότητας.
Αρθρο 7 (Εφαρμόσιμος νόμος):
1. Εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά στον παρόντα κανονισμό, το δίκαιο που εφαρμόζεται στις διαδικασίες αφερεγγυότητας και τα αποτελέσματά τους είναι εκείνα του κράτους μέλους στο έδαφος του οποίου κινήθηκαν οι εν λόγω διαδικασίες («Η κατάσταση της κίνησης της διαδικασίας»). 2. […]
Μια σημαντική εξαίρεση σε αυτόν τον κανόνα καθορίζεται στο άρθρο 18 του κανονισμού που ορίζει ότι ο νόμος της διαιτητικής έδρας διέπει τις συνέπειες της αφερεγγυότητας σε α εκκρεμής διαιτησία.
Αρθρο 18 (Επιπτώσεις της διαδικασίας αφερεγγυότητας σε εκκρεμείς αγωγές ή διαιτητικές διαδικασίες) (προστέθηκε έμφαση):
Οι συνέπειες της διαδικασίας αφερεγγυότητας στο α εκκρεμεί αγωγή ή εκκρεμεί διαιτητική διαδικασία σχετικά με περιουσιακό στοιχείο ή δικαίωμα που αποτελεί μέρος της περιουσίας αφερεγγυότητας του οφειλέτη διέπονται αποκλειστικά από το δίκαιο του κράτους μέλους στην οποία εκκρεμεί η αγωγή ή στην οποία έχει την έδρα του το διαιτητικό δικαστήριο.
Ρεσιτάλ 73 του κανονισμού επαναλαμβάνει τη διατύπωση του άρθρου 18, ακολουθούμενη από την προσθήκη ότι «Αυτός ο κανόνας δεν πρέπει να επηρεάζει τους εθνικούς κανόνες για την αναγνώριση και την εκτέλεση των διαιτητικών αποφάσεων."
Πώς διαιτητές και δικαστήρια χειρίζονται την αφερεγγυότητα ενός μέρους σε μια διεθνή διαιτησία
Υπάρχει, Δυστυχώς, καμία συνοχή ως προς τον τρόπο με τον οποίο διαχειρίζονται οι διαιτητές και τα δικαστήρια (ούτε συναίνεση ως προς το πώς πρέπει να χειριστούν) τα διάφορα ζητήματα που προκύπτουν όταν η αφερεγγυότητα και η διεθνής διαιτησία συγκρούονται.
Το πρώτο σημείο που πρέπει να γίνει είναι ότι στο πλαίσιο μιας διεθνούς διαιτησίας, Συνήθως προκύπτουν επίσης αρκετά περίπλοκα ζητήματα σύγκρουσης νόμων και οι υπεύθυνοι λήψης αποφάσεων καλούνται να λάβουν σημαντικές πολιτικές εκτιμήσεις προκειμένου να καταστήσουν εκτελεστή.
Αυτό συμβαίνει επειδή οι διαιτητές δεν είναι συνδεδεμένοι σε κανένα φόρουμ (σε νομικούς όρους, δεν έχουν Τα δικαστήρια, όπως κάνουν τα εθνικά δικαστήρια) έτσι, όλους τους εθνικούς νόμους, συμπεριλαμβανομένων των υποχρεωτικών εθνικών νόμων περί αφερεγγυότητας που συζητούνται εδώ, θεωρούνται, τουλάχιστον εννοιολογικά, ξένοι σε αυτούς. Στην πραγματικότητα, ωστόσο, προκειμένου να διασφαλιστεί ότι θα δοθεί εκτελεστό βραβείο, Οι διαιτητές πρέπει να τηρούν τους υποχρεωτικούς κανόνες της έδρας της διαιτησίας, ειδικά όταν το στενοχωρημένο πάρτι είναι (ή πρόκειται να είναι) κήρυξε αφερέγγυα εκεί. Σε διαφορετική περίπτωση, διατρέχουν τον κίνδυνο να ακυρωθεί το βραβείο και να αρνηθεί την αναγνώριση και την εκτέλεση στην έδρα της διαιτησίας για λόγους δημόσιας πολιτικής.
Υπό ο 1958 Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για την αναγνώριση και την επιβολή ξένων διαιτητικών βραβείων (ο "Νέα Υόρκη"), που είναι ο κύριος οδηγός αναφοράς για τη διασφάλιση της επιτυχίας οποιασδήποτε διεθνούς διαιτησίας, Υπάρχουν δύο λόγοι δημόσιας πολιτικής που μπορούν να εγερθούν για να μπλοκάρουν την αναγνώριση και την εκτέλεση ενός βραβείου που παραδόθηκε κατά παράβαση των νόμων περί αφερεγγυότητας, δηλ.:
- ότι το επίμαχο θέμα δεν μπορεί να επιλυθεί με διαιτησία (Άρθρο V(2)(ένα) της Νέας Υόρκης); και
- ότι η πραγματική εκτέλεση του βραβείου θα έρχεται σε αντίθεση με τη δημόσια τάξη του κράτους στο οποίο απευθύνεται (Άρθρο V(2)(σι) της Νέας Υόρκης).
Η συνολική προκατάληψη υπέρ της επιβολής που απορρέει από τη Νέα Υόρκη, ωστόσο, ορίζει ότι αυτές οι δύο διατάξεις ερμηνεύονται περιοριστικά, και τα εγχώρια δικαστήρια θα πρέπει να το λάβουν αυτό υπόψη κατά τη λήψη απόφασης για αναγνώριση και εκτέλεση διαιτητικής απόφασης που εκδίδεται στο πλαίσιο μιας διεθνούς διαιτησίας που συγκρούεται με ξένη αφερεγγυότητα.
Περαιτέρω, Η πρακτική δείχνει ότι τα διεθνή δικαστήρια γενικά αναγνωρίζουν παράλληλες διαδικασίες αφερεγγυότητας και προσπαθούν να τις ενσωματώσουν στη διαιτητική διαδικασία.[3] Αυτό σημαίνει ότι η έναρξη διαδικασιών αφερεγγυότητας δεν αποθαρρύνει απαραίτητα τη συμφωνία των μερών να ρυθμίσουν τις διαφορές τους. Ούτε καθιστά το επίμαχο αντικείμενο απαραιτήτως διαιτητικό, θεωρώντας ότι συνήθως είναι πολύ «βασικά» ζητήματα, όπως η ίδια η διαδικασία αφερεγγυότητας, αποκλείονται από το χώρο της διαιτησίας και ανατίθενται αποκλειστικά στα εθνικά δικαστήρια. Το περιεχόμενο του βραβείου μπορεί επίσης να τροποποιηθεί (από νομισματική έως δηλωτική) για να βεβαιωθείτε ότι ο σκοπός της αφερεγγυότητας (για παράδειγμα, την προστασία της ισότητας των πιστωτών) δεν ηττηθεί.
Να συμφιλιωθούν και τα δύο καθεστώτα, Συνήθως είναι απαραίτητες ορισμένες τροποποιήσεις στη διεξαγωγή της διαδικασίας, όπως η παροχή εύλογων παρατάσεων χρόνου, λαμβάνοντας υπόψη ότι κάθε απόφαση του αφερέγγυου μέρους μπορεί να υπόκειται σε μια σειρά εξουσιοδοτήσεων. Ενώ ορισμένες καθυστερήσεις μπορεί να δικαιολογούνται για τον σεβασμό της διαδικασίας, υπάρχει επίσης μια πολύ λεπτή διαφορά μεταξύ μιας πραγματικής δυσκολίας του αφερέγγυου μέρους να συμμετάσχει στη διαδικασία διαιτησίας και των εξουδετερωτικών τακτικών που αποσκοπούν να τους απογοητεύσουν.
Περαιτέρω, εάν οι διαδικασίες αφερεγγυότητας συνεχίζονται, Το στενοχωρημένο κόμμα δεν αμφισβητείται ότι δεν μπορεί να εμφανιστεί ενώπιον δικαστηρίων (και δικαστήρια). αντι αυτου, η ικανότητά του να το πράττει απλώς μεταβιβάζεται και υποστηρίζεται από τον διαχειριστή. Μόνο οντότητες που, κατά την εκκαθάριση και τη διανομή της περιουσίας τους, παύσουν να υπάρχουν (και διαγράφονται από εμπορικά μητρώα) αναμφισβήτητα χάνουν πλήρως τη νομική τους ικανότητα.
Τελευταίο αλλά εξίσου σημαντικό, ενώ υπάρχουν πολλά επιχειρήματα που παρουσιάζονται εδώ που δείχνουν ότι οι διαδικασίες αφερεγγυότητας και διαιτησίας μπορούν (και θα) να συμφιλιωθούν, Είναι αλήθεια ότι οι επιχειρήσεις είναι συχνά απρόθυμες να συνεχίσουν τη διαιτησία, όταν αναμένεται ότι το αφερέγγυο μέρος θα μείνει λίγα περιουσιακά στοιχεία, ειδικά όταν ο ενάγων θα είναι πιστωτής χαμηλής προτεραιότητας στο σχετικό πλαίσιο αφερεγγυότητας. Οι διαχειριστές πτώχευσης ενδέχεται να έχουν μεγαλύτερα κίνητρα για την έναρξη διαδικασίας διαιτησίας εναντίον των οφειλετών της πτωχευτικής περιουσίας, υποθέτοντας ότι τα κέντρα πτώχευσης μπορούν στην πραγματικότητα να πληρώσουν για τη διαδικασία διαιτησίας ή να εξασφαλίσουν χρηματοδότηση τρίτων για τη χρηματοδότηση νόμιμων απαιτήσεων.
συμπέρασμα
Η αφερεγγυότητα και η διαιτησία είναι διαφορετικής φύσης, οπότε όταν συναντώνται διάφορα θέματα προκύπτουν. Η πρακτική δείχνει ότι η συμφιλίωση μεταξύ των δύο καθεστώτων είναι δυνατή. Δεν υπάρχει συνέπεια όσον αφορά τον τρόπο με τον οποίο τα δικαστήρια αντιμετώπισαν αυτά τα ζητήματα, ωστόσο.
[1] μικρό. Nadeau Seguin, Όταν συναντώνται πτώχευση και διαιτησία: Μια ματιά στην πρόσφατη πρακτική ICC, 5 Επωφελούμαι. αποφασίζω. Διεθνή 79 (2011), Π. 80.
[2] μικρό. Μ. Κρολ, Διαδικασίες Διαιτησίας και Αφερεγγυότητας - Επιλεγμένα Προβλήματα στο Λ. ΕΝΑ. Γκι, Ι. ρε. Μ. Λιου (εκδόσεις), Διαπερατά προβλήματα στη διεθνή διαιτησία (2006), Π. 359.
[3] μικρό. Nadeau Seguin, Όταν συναντώνται πτώχευση και διαιτησία: Μια ματιά στην πρόσφατη πρακτική ICC, 5 Επωφελούμαι. αποφασίζω. Διεθνή 79 (2011), Π. 101.