Παραβιάσεις του εθνικού προτύπου μεταχείρισης συχνά κατηγορούνται από ενάγοντες που εμπλέκονται σε επενδυτικές διαιτησίες. Το εθνικό πρότυπο θεραπείας έχει έναν απλό θεωρητικό σκοπό: να διασφαλίσουν ότι οι ξένοι επενδυτές ή οι επενδύσεις τους θα αντιμετωπίζονται όχι λιγότερο ευνοϊκά από τους εγχώριους επενδυτές ή τις επενδύσεις τους.
Η εφαρμογή του εθνικού προτύπου θεραπείας μπορεί να ποικίλει σημαντικά ανάλογα με τη διατύπωση του όρου που ενσωματώνεται στο BIT που το περιέχει, ωστόσο, και στην πράξη εγείρει πολλά ζητήματα.
Εξαιρέσεις από την εθνική μεταχείριση
Το πρώτο ερώτημα που πρέπει να τεθεί είναι εάν η διάταξη περί εθνικής θεραπείας ισχύει για όλους τους τύπους επενδύσεων. Με άλλα λόγια, καλύπτει όλους τους τύπους τομέων στους οποίους έχει πραγματοποιηθεί μια επένδυση?
Η απάντηση είναι συνήθως αρνητική. Τα κράτη επενδύσεων υποδοχής αποκλείουν συχνά την εφαρμογή της εθνικής μεταχείρισης για στρατηγικούς κλάδους ή οικονομικούς τομείς. Αυτό είναι, για παράδειγμα, η υπόθεση στο US-Georgia BIT, που είναι αρκετά τυπικό, όπου διαβάζεται η ρήτρα Εθνικής Θεραπείας:
- Όσον αφορά την εγκατάσταση, απόκτηση, επέκταση, διαχείριση, συμπεριφορά, λειτουργία και πώληση ή άλλη διάθεση καλυμμένων επενδύσεων, κάθε συμβαλλόμενο μέρος πρέπει να παρέχει μεταχείριση όχι λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν που παρέχει, σε παρόμοιες καταστάσεις, σε επενδύσεις στην επικράτειά της ή στους δικούς της υπηκόους ή εταιρείες (στο εξής “εθνική μεταχείριση”) ή σε επενδύσεις στην επικράτειά του ή σε υπηκόους ή εταιρείες τρίτων χωρών (στο εξής “πιο ευνοημένη εθνική θεραπεία”), όποιο είναι το πιο ευνοϊκό (στο εξής “εθνική και πιο ευνοημένη εθνική μεταχείριση”). Κάθε μέρος διασφαλίζει ότι οι κρατικές του επιχειρήσεις, στην παροχή των αγαθών ή των υπηρεσιών τους, να προσφέρουμε εθνική και ευνοούμενη εθνική μεταχείριση στις καλυμμένες επενδύσεις.
- (ένα) Ένα μέρος μπορεί να εγκρίνει ή να διατηρήσει εξαιρέσεις από τις υποχρεώσεις της παραγράφου 1 στους τομείς ή σε σχέση με τα θέματα που καθορίζονται στο παράρτημα της παρούσας συνθήκης. Υιοθετώντας μια τέτοια εξαίρεση, ένα συμβαλλόμενο μέρος δεν απαιτεί την εκποίηση, εν όλω ή εν μέρει, των καλυμμένων επενδύσεων που υπάρχουν τη στιγμή που η εξαίρεση τίθεται σε ισχύ[1].
Οι συγκεκριμένοι κλάδοι ή οι οικονομικοί τομείς που εξαιρούνται από την εφαρμογή του εθνικού προτύπου θεραπείας είναι συνήθως ευαίσθητοι που συνδέονται παραδοσιακά με τα προνόμια των κρατών υποδοχής. Τέτοιες βιομηχανίες περιλαμβάνουν, για παράδειγμα, δάνεια που υποστηρίζονται από την κυβέρνηση, εγγυήσεις και ασφάλιση και ιδιοκτησία των δικαιωμάτων μετάδοσης[2].
Ένα άλλο ζήτημα που προκύπτει από την εφαρμογή του Εθνικού Προτύπου Θεραπείας σχετίζεται με τη στιγμή που εφαρμόζεται. Ορισμένες χώρες υποδοχής του BIT παρέχουν περιθώριο διακριτικής ευχέρειας όσον αφορά τους όρους υπό τους οποίους μπορεί να πραγματοποιηθεί ξένη επένδυση.
Αυτή η ερώτηση συνδέεται στενά με το ζήτημα αν το πρότυπο εθνικής μεταχείρισης ισχύει μόνο για τη φάση μετά την ίδρυση μιας ξένης επένδυσης ή επίσης για τη φάση προ-εγκατάστασης. Πράγματι, «Οι επενδυτικές συνθήκες ποικίλλουν ως προς το εάν απαιτούν εθνική μεταχείριση για την αναγνώριση ξένων επενδυτών μόνο μετά την εγκατάσταση μιας επένδυσης στη χώρα υποδοχής ή στη φάση προ-εγκατάστασης.. Η πλειονότητα των BIT επεκτείνει αυτήν την προστασία μόνο σε καθιερωμένες επενδύσεις".[3]
Η εφαρμογή του εθνικού προτύπου θεραπείας: Όπως οι περιστάσεις
Το εθνικό πρότυπο θεραπείας ισχύει συνήθως μόνο για επενδύσεις και επενδυτές.σε παρόμοιες περιστάσεις". Διάφορα διαιτητικά δικαστήρια είχαν την αποστολή να εξάγουν κριτήρια για να καθορίσουν «όπως οι περιστάσεις".
Όπως οι περιστάσεις: “Άμεσος ανταγωνισμός” Κριτήρια
Σε πολλές περιπτώσεις, όπως στο Ομάδα ADF, Ινκ. β. ΗΠΑ, το θέμα της ομοιότητας είναι σχετικά απλό, επειδή ο ξένος επενδυτής και ο τοπικός επενδυτής βρίσκονται σε άμεσο ανταγωνισμό μεταξύ τους.
Για παράδειγμα, εάν υποβάλλουν προσφορές για το ίδιο συμβόλαιο, φαίνονται εκ πρώτης όψεως να είναι σε παρόμοιες συνθήκες και συνήθως απαιτείται Εθνική Θεραπεία.[4]
Όπως οι περιστάσεις: “Ίδιος τομέας” Κριτήρια
Σε Σ.Δ.. Myers, Ινκ. Β. Καναδάς, το διαιτητικό δικαστήριο που αναφέρεται στο α 1993 δήλωση του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (ΟΟΣΑ), που δήλωσε ότι «ομοιότητα"Σήμαινε αποτελεσματικά το"στον ίδιο τομέα". συνεπώς, το διαιτητικό δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότιΗ λέξη «τομέας» πρέπει να ληφθεί ευρέως υπόψη και επομένως αναφέρεται στις έννοιες του «οικονομικού τομέα» και του «επιχειρηματικού τομέα»".[5]
Νομικό και πραγματικό πλαίσιο για τον προσδιορισμό της ομοιότητας: Νόμιμα μέτρα πολιτικής
Η ανταγωνιστική σχέση μεταξύ των εταιρειών δεν είναι το μόνο κριτήριο που πρέπει να ληφθεί υπόψη κατά τον προσδιορισμό της εφαρμογής του εθνικού προτύπου θεραπείας, ωστόσο. Σε Πάπας & Talbot Inc.. β. Καναδάς, το διαιτητικό δικαστήριο αναγνώρισε τη σημασία του νομικού και πραγματικού πλαισίου για τον καθορισμό της ομοιότητας. Κατά τη γνώμη του δικαστηρίου «η θεραπεία θα παραβιάζει πιθανώς το άρθρο 1102(2), εκτός [εκεί] είναι μια λογική σχέση με ορθολογικές κυβερνητικές πολιτικές […] μην ξεχωρίζεις, στο πρόσωπό τους ή de facto, μεταξύ ξένων και εγχώριων εταιρειών".[6]
Σχετικό πρότυπο εθνικής θεραπείας: Όχι λιγότερο ευνοϊκή θεραπεία
Το Εθνικό Πρότυπο Θεραπείας ισχύει για δύο τύπους κυβερνητικών μέτρων:
- Μέτρα που είναι de jure μεροληπτικός: για παράδειγμα, νόμο που εκδίδεται από κυβέρνηση που χορηγεί ρητά οφέλη σε εγχώριους επενδυτές ή επενδύσεις; ένα τέτοιο μέτρο θα μπορούσε να είναι ένας νόμος που εκδίδεται από μια κυβέρνηση που χορηγεί ρητά οφέλη ή επιδοτήσεις μόνο σε τοπικούς επενδυτές ή επενδύσεις; και
- Μέτρα που είναι στην πραγματικότητα μεροληπτικός: για παράδειγμα μέτρα που δεν εισάγουν διακρίσεις με την πρώτη ματιά αλλά παρόλα αυτά κάνουν διακρίσεις εις βάρος ξένων επενδυτών ή επενδύσεων που πληρούν τις προϋποθέσεις για προστασία από BIT.
Διάφορα διαιτητικά δικαστήρια είχαν το καθήκον να καθορίσουν την έννοια του «όχι λιγότερο ευνοϊκό".
Σε Πάπας & Είδος κυνηγετικού σκύλου, το διαιτητικό δικαστήριο διαπίστωσε ότι «όχι λιγότερο ευνοϊκό"Θεραπεία σημαίνει"μεταχείριση ισοδύναμη με την «καλύτερη» μεταχείριση που παρέχεται σε εγχώριους επενδυτές ή επενδύσεις σε παρόμοιες συνθήκες"Σε εγχώριους επενδυτές. Ετσι, το δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι «όχι λιγότερο ευνοϊκό"Έπρεπε να σημαίνει"ισοδυναμεί με, όχι καλύτερα ή χειρότερα από, η καλύτερη θεραπεία που παρέχεται στον συγκριτή".[7]
Σε Feldman v. Μεξικό, το διαιτητικό δικαστήριο εξέτασε την έννοια της λιγότερο ευνοϊκής μεταχείρισης βάσει του άρθρου 1102 της NAFTA. Στην περίπτωση, το δικαστήριο δήλωσε ότι τα περιορισμένα αποδεικτικά στοιχεία ήταν επαρκή για να αποδείξουν «τεκμήριο και εκ πρώτης όψεως υπόθεσηΛιγότερο ευνοϊκής μεταχείρισης. Ετσι, όταν ένας ξένος επενδυτής παρέχει επαρκή στοιχεία για λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση, η επιβάρυνση μετατοπίζεται στο κράτος υποδοχής της επένδυσης είτε για να αντικρούσει αυτό το τεκμήριο είτε να παρέχει μια εύλογη βάση για τη διαφορά μεταχείρισης.[8]
Σε ADF Group INC. υπόθεση, το διαιτητικό δικαστήριο απέτυχε να βρει ένα εκ πρώτης όψεως σε περίπτωση διάκρισης ή λιγότερο ευνοϊκής μεταχείρισης, δεδομένου ότι στο πλαίσιο της εν λόγω σύμβασης προγράμματος κατασκευής γεφυρών όλες οι εταιρείες αντιμετωπίστηκαν με τον ίδιο τρόπο, είτε ξένο είτε εγχώριο.[9]
Απόδειξη διακριτικής πρόθεσης βάσει εθνικότητας
Ένα άλλο ζήτημα είναι εάν ένα κυβερνητικό μέτρο πρέπει, εκτός από τη χορήγηση λιγότερο ευνοϊκής μεταχείρισης, επίσης να κάνει διακρίσεις για να παραβιάσει την Εθνική Μεταχείριση. Σύμφωνα με τα διαιτητικά δικαστήρια, Η απόδειξη της πρόθεσης που εισάγει διακρίσεις δεν είναι απαραίτητη για την απόδειξη παραβίασης του εθνικού προτύπου μεταχείρισης. Για παράδειγμα, σε Σ.Δ.. Myers, το διαιτητικό δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αν και η πρόθεση μπορεί να είναι σημαντική, «η προστατευτική πρόθεση δεν είναι απαραίτητα καθοριστική από μόνη της". Μάλλον, «προστατευτική πρόθεση"Είναι ένας από τους πολλούς παράγοντες που πρέπει να ληφθούν υπόψη κατά την ανάλυση μιας αξίωσης εθνικής θεραπείας.[10]
Ωστόσο, Θα πρέπει να έχουμε κατά νου ότι η απόδειξη διάκρισης της πρόθεσης μπορεί ωστόσο να είναι χρήσιμη για την απόδειξη παραβίασης της Εθνικής Μεταχείρισης, όταν ένα μέτρο έχει γενικό χαρακτήρα και επηρεάζει φαινομενικά τόσο τους εγχώριους όσο και τους ξένους επενδυτές.
[1] Άρθρο II του BIT ΗΠΑ-Γεωργίας.
[2] Παράρτημα 1 του BIT ΗΠΑ-Γεωργίας.
[3] Νώε Ρούμπινς & Ν. Στέφαν Κινσέλα, Διεθνείς επενδύσεις, Πολιτικός κίνδυνος και επίλυση διαφορών 227-228, Ωκεάνα 2005.
[4] Ομάδα ADF, Ινκ. β. ΗΠΑ, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/00/1 (Τελικό βραβείο Ιαν. 9, 2003).
[5] UNCITRAL Διαιτησία, Πρώτο Μερικό Βραβείο Νοεμβρίου. 13, 2000.
[6] UNCITRAL / NAFTA Διαιτησία, Βραβείο Final Merits, Απρ. 10, 2001.
[7] UNCITRAL / NAFTA Διαιτησία, Βραβείο Final Merits, Απρ. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa κατά. Ηνωμένες Πολιτείες του Μεξικού, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/99/1.
[9] Ομάδα ADF, Ινκ. β. ΗΠΑ, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/00/1 (Τελικό βραβείο Ιαν. 9, 2003).
[10] UNCITRAL Διαιτησία, Πρώτο Μερικό Βραβείο Νοεμβρίου. 13, 2000.