En 6 marzo 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE") found that solución de controversias inversor-Estado ("ISDS") en los TBI dentro de la UE es incompatible con la legislación de la UE. The CJUE rendered the important Acmea judgment against the Conclusiones del Abogado General Wathelet and found that:
"Artículos 267 y 344 El TFUE debe interpretarse en el sentido de que excluye una disposición de un acuerdo internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 del BIT, en virtud del cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de litigio sobre inversiones en el otro Estado miembro, interponer un recurso contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral cuya jurisdicción se haya comprometido a aceptar."
Siguiendo la lógica del TJUE, esta sentencia se justifica teniendo en cuenta que los Estados miembros de la Unión Europea acordaron retirar de la jurisdicción de sus propios tribunales, y, por lo tanto, del sistema de recursos judiciales que el Tratado de la UE exige que establezcan en los ámbitos cubiertos por la legislación de la UE, disputas que puedan referirse a la aplicación o interpretación del derecho de la UE.
Según la jurisprudencia del TJUE, un acuerdo internacional no puede afectar la asignación de poderes fijados por los Tratados o, por consiguiente, la autonomía del sistema legal de la UE, observancia de lo cual está garantizado por el Tribunal. Artículo 344 del TFUE obliga a los Estados miembros "no presentar una controversia sobre la interpretación o aplicación de los Tratados a ningún método de solución distinto de los previstos en el mismo" (para. 32).
El TJUE recuerda que para garantizar que se preservan las características específicas y la autonomía del ordenamiento jurídico de la UE, Los Tratados han establecido un sistema judicial destinado a garantizar la coherencia y la uniformidad en la interpretación del Derecho de la UE.. Bajo el artículo 19(1) del Tratado de la Unión Europea ("TU"), los Estados miembros se comprometieron a "proporcionar recursos suficientes para garantizar una protección jurídica efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión" (para. 36).
El TJUE también recuerda que el sistema judicial de la UE tiene como piedra angular el procedimiento de resolución preliminar previsto en el artículo 267 TFUE, cuales, estableciendo un diálogo entre el Tribunal de Justicia y los tribunales de justicia de los Estados miembros, tiene el objeto de asegurar una interpretación uniforme del derecho de la UE, sirviendo para asegurar su consistencia, su pleno efecto y su autonomía, así como, por último, La naturaleza particular de la ley establecida por los Tratados (para. 37).
Para garantizar que se cumplan estos principios, el TJUE aplicó una prueba triple compuesta por los siguientes criterios:
- ¿Requiere la disputa interpretación o aplicación de la legislación de la UE??
- ¿Es el tribunal arbitral un tribunal o tribunal de un Estado miembro en el sentido del artículo 267 del TFUE?
- ¿El laudo arbitral está sujeto a revisión por un tribunal de un Estado miembro?, garantizar que las cuestiones de Derecho de la UE puedan presentarse al TJUE mediante una referencia a una resolución preliminar de conformidad con el artículo 19(1) de la TEU?
Considerando que el tribunal arbitral que decide una disputa bajo un TBI dentro de la UE puede ser llamado a interpretar o, de hecho, a aplicar la legislación de la UE, p. ej.. libertades fundamentales, incluida la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales, el Tribunal tenía que determinar si un tribunal arbitral es un tribunal o tribunal de un Estado miembro en el sentido del artículo 267 del TFUE sobre referencias a una resolución preliminar. El TJUE determinó que "el tribunal arbitral no forma parte del sistema judicial de los Países Bajos o Eslovaquia" y eso "Es precisamente la naturaleza excepcional de la jurisdicción del tribunal comparada con la de los tribunales de esos dos Estados miembros la que es una de las principales razones de la existencia del artículo. 8 del BIT" (mejor. 45-46). El TJUE considera que el tribunal arbitral no tiene vínculos suficientes con el sistema judicial de los Estados miembros, ya que no tiene la misión de garantizar que las normas jurídicas se apliquen de manera uniforme. Por lo tanto, un tribunal arbitral no tiene derecho a hacer referencia al TJUE para una decisión preliminar (mejor. 48-49).
Sobre el tercer criterio, el TJUE determinó que el requisito del artículo 19(1), es decir. establecer sistemas de recursos judiciales en los ámbitos cubiertos por la legislación de la UE, no se cumplió. Esto se debe a que los tribunales estatales pueden ejercer la revisión judicial solo en la medida en que la legislación nacional lo permita, es decir. solo para revisión limitada, sobre la validez del acuerdo de arbitraje bajo la ley aplicable y la coherencia con la política pública del reconocimiento o ejecución del laudo arbitral (para. 53).
Por consiguiente, el TJUE determinó que "al concluir el TBI, los Estados miembros partes en él establecieron un mecanismo para resolver disputas entre un inversor y un Estado miembro que podría evitar que esas disputas se resuelvan de una manera que garantice la plena efectividad de la legislación de la UE, aunque puedan referirse a la interpretación o aplicación de esa ley."
Arbitraje Comercial v. Arbitraje de inversiones
Al analizar el tercer criterio de la prueba, es decir, si el laudo arbitral está sujeto a revisión por un tribunal de un Estado miembro de conformidad con el artículo 19(1) de la TEU, el TJUE hizo una distinción entre arbitraje comercial y de inversión:
"54 Es cierto que, en relación con el arbitraje comercial, the Court has held that Los requisitos de los procedimientos de arbitraje eficientes justifican que la revisión de los laudos arbitrales por los tribunales de los Estados miembros tenga un alcance limitado., siempre que las disposiciones fundamentales del derecho de la UE puedan examinarse en el curso de dicha revisión y, si necesario, ser objeto de una remisión a la Corte para una decisión preliminar (ver, para ese efecto, juicios de 1 junio 1999, Eco suizo, C ‑ 126/97, Yo:C:1999:269, párrafos 35, 36 y 40, y de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, C ‑ 168/05, Yo:C:2006:675, párrafos 34 a 39)."
"55 Sin embargo, procedimientos de arbitraje como los mencionados en el artículo 8 del BIT are different from commercial arbitration proceedings. Mientras que estos últimos se originan en los deseos expresados libremente por las partes, el primero derivan de un tratado por el cual los Estados miembros acuerdan eliminar de la jurisdicción de sus propios tribunales, y, por lo tanto, del sistema de recursos judiciales que el segundo párrafo del artículo 19(1) TEU requiere que se establezcan en los campos cubiertos por la legislación de la UE (ver, para ese efecto, juicio de 27 febrero 2018, Unión de jueces portugueses, C ‑ 64/16, Yo:C:2018:117, párrafo 34), disputas que puedan referirse a la aplicación o interpretación del derecho de la UE. En esas circunstancias, Las consideraciones establecidas en el párrafo anterior en relación con el arbitraje comercial no pueden aplicarse a los procedimientos de arbitraje como los mencionados en el artículo 8 del TBI ".
The CJEU tries to instantiate this point using its Eco suizo judgement in which it found that it is in the interest of efficient arbitration proceedings that review of arbitration awards should be limited in scope and that annulment of or refusal to recognise an award should be possible only in exceptional circumstances (para. 35). También descubrió que las preguntas relativas a la interpretación de las normas de competencia de la UE deberían estar abiertas al examen de los tribunales nacionales cuando se les solicite determinar la validez de un laudo arbitral y que debería ser posible remitir esas preguntas, si necesario, al Tribunal de Justicia para que resuelva (para. 40).
En el caso de Achmea, el TJUE considera que el enfoque Eco Swiss no puede aplicarse al arbitraje de inversiones debido a la diferencia que el TJUE ve entre el arbitraje comercial y de inversión. Según el mismo, se origina el arbitraje comercial "en los deseos libremente expresados de las partes", mientras que el arbitraje de inversión deriva "de un tratado por el cual los Estados miembros acuerdan eliminar de la jurisdicción de sus propios tribunales, y, por lo tanto, del sistema de recursos judiciales que el segundo párrafo del artículo 19(1) TEU requiere que se establezcan en los campos cubiertos por la legislación de la UE" (para. 55).
El razonamiento del TJUE no está muy claro. La diferenciación entre el arbitraje comercial y de inversión es problemática considerando que para el arbitraje comercial, it is also the Member States and the international conventions they are party to that remove the interpretation and application of EU law from the jurisdiction of their courts to arbitral tribunals and leave only a very limited control.
Puede ser que el TJUE haya visto la diferencia al permitir que las personas resuelvan su disputa de la manera que lo consideren apropiado y al permitir que el propio Estado sea parte de los procedimientos de arbitraje y esté obligado por laudos que fueron eliminados "del sistema de recursos judiciales". En otras palabras, el Estado miembro debe estar sujeto a un estándar más alto al proporcionar recursos judiciales para una decisión sobre la responsabilidad del Estado cuando se requiere la interpretación y aplicación de la ley europea.
Arbitraje de inversiones dentro de la UE BIT v. Arbitraje de inversión extracomunitario
Dejando de lado la distinción, No está claro por qué los acuerdos de arbitraje con países fuera de la Unión Europea deben ser tratados de manera diferente. Por ejemplo, un tribunal arbitral constituido en virtud del TBI entre Rumanía y China podría estar obligado a interpretar y aplicar la legislación de la UE y se aplicarán los mismos recursos judiciales que para los arbitrajes de TBI dentro de la UE. El TJUE no explica cómo se justifica este doble rasero.
Antecedentes del caso Achmea
As summarised by the CJEU’s presione soltar, en 1991 La antigua Checoslovaquia y los Países Bajos concluyeron un acuerdo sobre el estímulo y la protección de las inversiones (POCO). El TBI dentro de la UE establece que las disputas entre un Estado Contratante y un inversionista del otro Estado Contratante deben resolverse de manera amigable o, en defecto, ante un tribunal arbitral (existen 196 TBI actualmente en vigor entre los Estados miembros de la UE).
En 2004, Eslovaquia abrió su mercado de seguros de salud a inversores privados. Acmea, Una empresa perteneciente a un grupo de seguros de los Países Bajos, establecer una filial en Eslovaquia con el fin de ofrecer servicios privados de seguro de salud allí. sin embargo, en 2006 Eslovaquia revirtió en parte la liberalización de su mercado de seguros de enfermedad., y prohibió en particular la distribución de beneficios generados por las actividades de seguro de salud.
En 2008, Achmea inició un procedimiento de arbitraje contra Eslovaquia en virtud del TBI, alegando que la prohibición era contraria al acuerdo y le había causado daños financieros. En 2012, el tribunal arbitral determinó que Eslovaquia había infringido el TBI, y le ordenó pagar los daños de Achmea por un monto aproximado de € 22.1 millones.
Eslovaquia presentó una acción ante los tribunales alemanes para que se anule el laudo del tribunal arbitral. Eslovaquia consideró que la cláusula de arbitraje en el TBI era contraria a varias disposiciones del Tratado FEU.
El Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de justicia, Alemania), escuchar el caso en apelación, preguntó al Tribunal de Justicia si la cláusula de arbitraje impugnada por Eslovaquia es compatible con el Tratado FEU.
Conclusiones del Abogado General
The CJEU ruled directly against the Conclusiones del Abogado General Wathelet who concluded that “Artículos 18, 267 y 344 El TFUE debe interpretarse en el sentido de que no impide la aplicación de un mecanismo de solución de controversias entre inversores / Estados establecido mediante un acuerdo de inversión bilateral celebrado antes de la adhesión de uno de los Estados contratantes a la Unión Europea" (para. 273).
El abogado general Wathelet opinó que las características de los tribunales arbitrales constituidos de conformidad con el TBI son similares a las del arbitraje comercial.. En particular, Permiten a los tribunales ordinarios de los Estados miembros garantizar el cumplimiento de los principios del Derecho de la UE y el objetivo de una interpretación uniforme del Derecho de la UE y el cumplimiento de las normas europeas de política pública. (mejor. 244-245).
El abogado general Wathelet también señaló que en el arbitraje comercial internacional también existe el riesgo de tener laudos incompatibles con la legislación de la UE y también con el principio de confianza mutua.. A pesar de esos riesgos, el TJUE nunca ha cuestionado su validez. No se desconoce el arbitraje de cuestiones de derecho de competencia de la UE entre particulares. Según Wathelet "Si el arbitraje internacional entre individuos, por lo tanto, no socava la asignación de poderes establecida por los Tratados UE y FEU y, en consecuencia, la autonomía del sistema legal de la UE, incluso cuando el Estado es parte en el procedimiento arbitral, (203) Creo que lo mismo debe aplicarse en el caso del arbitraje internacional entre inversores y Estados, tanto más porque la presencia inevitable del Estado implica una mayor transparencia (204) y sigue existiendo la posibilidad de que el Estado deberá cumplir con sus obligaciones en virtud de la legislación de la UE mediante una acción por incumplimiento en virtud de los artículos 258 y 259 TFUE" (para. 259).
Conclusión
En conclusión, desafortunadamente, el TJUE no fue muy claro en su sentencia Achmea al tratar de hacer una distinción entre el arbitraje comercial y de inversión y dejó muchas preguntas sobre el impacto de la sentencia Achmea en el Tratado sobre la Carta de la Energía y, en general, los arbitrajes de inversión extracomunitarios están abiertos.