Arbitraje de inversiones es un procedimiento para resolver disputas entre inversores extranjeros y Estados anfitriones (también llamado Solución de controversias inversor-estado o ISDS). La posibilidad de que un inversor extranjero demande a un Estado anfitrión es una garantía para el inversor extranjero de que, en caso de disputa, tendrá acceso a árbitros independientes y calificados que resolverán la disputa y otorgarán un laudo ejecutorio.
Esto permite al inversor extranjero eludir las jurisdicciones nacionales que podrían ser sesgadas o carentes de independencia., y para resolver la disputa de acuerdo con las diferentes protecciones otorgadas en virtud de los tratados internacionales.
Para que un inversor extranjero pueda iniciar un arbitraje de inversiones, un Estado anfitrión debe haber dado su consentimiento para esto.
Consentimiento del Estado anfitrión para el arbitraje de inversiones
El consentimiento para el arbitraje de inversión es más comúnmente dado por los Estados anfitriones en Acuerdos internacionales de inversión (IIA), incluidos los tratados bilaterales de inversión (BIT) así como los tratados de libre comercio (TLC) y acuerdos multilaterales, p., El Tratado de la Carta de la Energía (TEC).
Poco frecuente, El consentimiento para el arbitraje de inversiones se puede encontrar en los acuerdos de inversión celebrados directamente entre un Estado y un inversionista extranjero., o puede estar contenido en una ley nacional del Estado anfitrión, como una ley de minería o inversión. los Naciones Unidas’ La UNCTAD mantiene una lista de la gran mayoría de los instrumentos que prevén el consentimiento del Estado anfitrión para el arbitraje de inversiones., que debe consultarse al comienzo de cualquier disputa potencial para ver si se puede prever un arbitraje de inversiones.
Si bien el consentimiento generalmente se basa en la nacionalidad, la nacionalidad aplicable puede ser la de una persona física o jurídica, proporcionando cierta flexibilidad en términos del tratado o tratados bajo los cuales se puede iniciar un arbitraje de inversión.
A partir de una base muy baja en la década de 1970, el número de nuevos arbitrajes de inversión del CIADI aumentó significativamente a fines de la década de 1990.
Protecciones sustantivas para inversores extranjeros
Las protecciones sustantivas proporcionadas a los inversores extranjeros dependen del acuerdo de inversión internacional sobre el que se presenten sus reclamaciones.. Son diferentes de las protecciones otorgadas por la ley interna del Estado anfitrión, y a veces la protección que brindan puede ser mayor.
Las protecciones más comunes otorgadas a los inversores extranjeros., con respecto a la cual hay un volumen significativo de jurisprudencia arbitral disponible al público, incluir:
- Protección contra la expropiación.;
- Trato justo y equitativo (HECHO);
- Trato nacional;
- Trato de nación más favorecida (nación más favorecida);
- Libertad para transferir fondos; y
- Protección y seguridad total.
Cada una de estas protecciones tiene un significado definido según el derecho internacional, aunque el alcance de estas protecciones siempre se debate, ya que la jurisprudencia arbitral no es vinculante y simplemente es persuasiva. La UNCTAD ha publicado un útil Resumen de los acuerdos internacionales de inversión y su significado.
Iniciación de un arbitraje de inversión
La mayoría de los acuerdos de arbitraje de inversiones prevén un período de reflexión, frecuentemente de 6 meses, donde el inversor y el Estado anfitrión están invitados a entablar negociaciones para encontrar una solución amigable. El punto de partida del período de enfriamiento es típicamente una Notificación de Intención para iniciar un procedimiento de arbitraje contra el Estado anfitrión. En caso de que no se resuelva la disputa durante el período de enfriamiento, como es común (muchos estados prefieren esperar y ver si un inversor extranjero está realmente dispuesto a pagar los altos costos que se requieren para iniciar un arbitraje de inversión), el inversor extranjero debe presentar una Solicitud de arbitraje de acuerdo con las reglas de arbitraje aplicables. La gran mayoría de las disputas no se resuelven en esta etapa..
En algunos casos, el inversionista puede estar obligado por el acuerdo de arbitraje sobre el cual se basa su reclamo a agotar todos los recursos legales internos efectivos antes de iniciar un reclamo en arbitraje.
De lo contrario, otros acuerdos de arbitraje obligan al inversionista a elegir demandar al estado ante tribunales nacionales o ante un tribunal arbitral internacional (llamado "bifurcación en el camino"Cláusulas). Es muy importante que un inversor extranjero revise en detalle el instrumento que contiene el consentimiento del Estado anfitrión para el arbitraje antes de iniciar el procedimiento., ya que se le puede prohibir iniciar un arbitraje más adelante si los tribunales del Estado anfitrión se acercan primero para resolver la disputa.
Arbitraje de Inversión Institucional vs. a este Arbitraje de inversiones
La institución de arbitraje más conocida que administra los arbitrajes de inversión es la Centro Internacional de Solución de Controversias de Inversión (CIADI). Con sede en Washington., Los arbitrajes del CIADI que involucran a partes de Europa o Asia a menudo se llevan a cabo en la sede del Banco Mundial en París.
Otras instituciones como el Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC), la Corte Permanente de Arbitraje (PCA) y el Cámara Internacional de Comercio (CPI) también actúan como instituciones de arbitraje que administran arbitrajes de inversión.
El acuerdo de arbitraje de inversiones también puede prever un para arbitraje (la ausencia de una institución de arbitraje que administre los procedimientos). Típicamente, tal para los arbitrajes se rigen por el Reglas de arbitraje de la CNUDMI. Se dice que la CNUDMI para los arbitrajes son menos costosos que los procedimientos del CIADI, aunque las estadísticas simplemente no respaldan esta afirmación.
Frecuentemente, Los inversores tienen la opción de elegir la institución arbitral a la que les gustaría confiar la administración de su disputa.. Esta elección depende de los términos del acuerdo de arbitraje sobre el cual se inicia la disputa..
Duración de los arbitrajes de inversión
El arbitraje promedio de inversión lleva un poco más de tres años.. De acuerdo con las estadísticas del CIADI, en 2015 el arbitraje promedio (entre la fecha de la constitución de un tribunal arbitral hasta su conclusión) duró “de media, 39 meses.” La disputa más larga del CIADI en la historia continuó durante un período de diecinueve años., pero esto fue realmente excepcional e implicó la constitución de dos tribunales arbitrales separados.
No hay apelaciones de laudos de arbitraje de inversiones, aunque las reglas arbitrales bajo las cuales se presentan proporcionan motivos limitados para la anulación o anulación de un laudo arbitral.
Por ejemplo, Las Reglas del CIADI permiten la anulación de un laudo si:
– el Tribunal no estaba debidamente constituido;
- el Tribunal ha excedido manifiestamente sus poderes;
- hubo corrupción por parte de un miembro del Tribunal;
- ha habido una seria desviación de una norma fundamental de procedimiento; o
- que el laudo no ha explicado los motivos en los que se basa.
Costo del arbitraje de inversión
El importante costo del arbitraje de inversiones impide que muchos inversores extranjeros confíen en él.. Según una reseña, los costos promedio del reclamante fueron USD 4,437,000 y los costos promedio de los encuestados fueron USD 4,559,000 para arbitrajes de inversión, mientras que los costos promedio del tribunal fueron de USD 746,000.
Las partes deben cubrir los gastos del tribunal arbitral., la institución de arbitraje, los honorarios de los expertos y los honorarios legales de los abogados. Algunas firmas de abogados especializados en arbitraje, llamadas "boutiques de arbitraje", Brindar servicios legales para arbitrajes de inversión a honorarios legales más competitivos, que puede reducir el costo total. acerig es un ejemplo de tal boutique.
Si una parte tiene dificultades para cubrir los costos del arbitraje, También existe la posibilidad de obtener financiación de Financiadores de terceros, quienes proporcionan fondos para llevar a cabo arbitrajes de inversión a cambio de una participación en el resultado financiero del caso. Obtener fondos de terceros es un proceso difícil y que requiere mucho tiempo., sin embargo, y solo se proporciona para los que parecen ser los casos más fuertes.
El tribunal arbitral
La selección de un tribunal arbitral para un arbitraje de inversión es quizás el paso más crítico del proceso.. Algunos árbitros son conocidos por adoptar “próstata” o “proinversor” posiciones, y muchos aparecen repetidamente en arbitrajes de inversión.
Los árbitros de inversión han sido denunciados como “pequeña, secreto, clubby” grupo de “grandes viejos“, pero hoy aparecen más mujeres árbitros en arbitrajes de inversión. Mientras que las partes en los arbitrajes del CIADI son libres de elegir entre los árbitros del Panel de Árbitros del CIADI, no están obligados a hacerlo, y las Partes son generalmente libres de elegir a quien deseen, sujeto a ciertos requisitos de nacionalidad y calificaciones.
Ejecución de laudos de arbitraje de inversiones
los Convenio del CIADI proporciona las reglas para la aplicación de los premios internacionales de inversión que los Estados anfitriones deben respetar (Artículos 53 a 55 del Convenio del CIADI). De acuerdo con el Convenio del CIADI, “Cada Estado Contratante reconocerá un laudo emitido de conformidad con este Convenio como vinculante y hará cumplir las obligaciones pecuniarias impuestas por ese laudo dentro de sus territorios como si fuera una sentencia final de un tribunal en ese Estado.”
Si el Estado anfitrión no es parte del Convenio del CIADI, entonces la ejecución del laudo se lleva a cabo de acuerdo con el Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros de 1958. Según esta Convención, los premios de árbitros internacionales puede hacerse cumplir en más de 150 países (aproximadamente 3/4 de países en la tierra).
Abogados de Arbitraje de Inversión
El tecnicismo del arbitraje internacional de inversiones requiere la intervención de abogados especializados con experiencia significativa en este campo.. Las normas de procedimiento, jurisprudencia arbitral de inversiones, derecho internacional público y, en particular, las reglas de interpretación de los tratados internacionales, debe ser bien conocido por el abogado del Demandante y del Demandado.
Los bufetes de abogados más experimentados especializados en arbitraje de inversiones tienen su sede en Ginebra., París, Londres, Nueva York y Washington, como Ley Aceris.
Tasa de éxito del arbitraje de inversiones
Segun estudios, Los reclamantes ganan algunas o todas sus reclamaciones aproximadamente 41% del tiempo. Encuestados (Estados) ganar aproximadamente 59% del tiempo, con aproximadamente un cuarto de las reclamaciones desestimadas por falta de jurisdicción.
Mientras que el reclamo promedio es por poco menos de USD 500 millón, el premio promedio es por solo USD 76 millón, sugiriendo que muchas afirmaciones iniciales son muy exageradas. Las afirmaciones puramente especulativas tienen muy pocas posibilidades de éxito..
La parte exitosa recupera una parte de sus costos en casi la mitad de todos los casos, ya que los costos pueden seguir al evento en el arbitraje de inversiones.
El futuro del arbitraje de inversiones
Algunos comentaristas destacados han estado prediciendo la desaparición del arbitraje de inversiones durante muchos años.. Todavía, no es fácil desconectar los numerosos tratados que ya están vigentes, así que es poco probable que desaparezca en el futuro cercano.