ضمانت نامه بانکی یک ویژگی مشترک قراردادهای بین المللی ساخت و ساز است. ضمانت نامه های بانکی معمولاً به عنوان امنیتی برای یک طرف استفاده می شود (معمولاً پیمانکار) عملکرد تعهدات قراردادی خود. ضمانت نامه های بانکی اغلب در اختلافات ساخت و ساز نقش اصلی را ایفا می کنند – یا به عنوان یک جنبه مهم از حقایق پیش زمینه اختلاف و یا به عنوان یک رویداد محرک برای یک طرف برای شروع دادخواست یا داوری, مثلا, برای جلوگیری از تماس اشتباه ضمانت نامه های بانکی.
آیا می توان از تماس نادرست ضمانت بانکی جلوگیری کرد و, اگر چنین باشد, انجمن صحیح چیست? پاسخ تا حد زیادی به قانون قابل اجرا در مورد ضمانت بانکی بستگی دارد, که لزوما قانون مشاجره اساسی نیست. از آنجا که بیشتر بانک ها به اختلافات تحت ضمانت نامه های بانکی و سایر انواع امنیتی نیاز دارند تا توسط دادگاه های محلی برطرف شوند, در حالی که قراردادهای بین المللی ساخت و ساز معمولاً داوری بین المللی را به عنوان مکانیسم حل اختلاف بیان می کنند, موضوعات حقوقی مربوط به تماس های ضمانت نامه های بانکی یکی از پیچیده ترین و چالش برانگیزترین موضوعات در داوری بین المللی ساخت و ساز است.
اشکال مشترک امنیتی در پروژه های ساختمانی
ضمانت نامه بانکی یکی از چندین شکل امنیتی است که معمولاً در پروژه های بین المللی ساخت و ساز مورد استفاده قرار می گیرد. اغلب از انواع امنیتی که در قراردادهای ساختمانی استفاده می شود شامل می شود اما محدود نمی شود:[1]
- وثیقه پیش پرداخت / ضمانت - این مورد برای تضمین بازپرداخت پیش پرداخت پرداخت شده از طریق کسر استفاده می شود (پنجه عقب) از مبالغی که در طول عمر قرارداد به دست آمده است;
- نگه داشتن وثیقه / ضمانت – به طور معمول توسط کارفرما به عنوان امنیتی برای ادعاهای معتبر یا نقص اصلاح نشده استفاده می شود. معمولاً, نیمه اول بازپرداخت وثیقه / ضمانت نامه پس از صدور گواهینامه تکمیل منتشر می شود, در حالی که نیمه باقی مانده با انقضا مدت مسئولیت نقص آزاد می شود;
- ضمانت عملکرد / ضمانت – مورد استفاده برای تضمین عملکرد مناسب تعهدات توسط پیمانکار;
- ضمانت شرکت مادر – امنیت از شرکت مادر اصلی طرف قرارداد اصلی ساخت و ساز را به کارفرما می دهد.
در حالی که اصطلاحات استفاده شده برای اشکال مختلف امنیتی در عمل متفاوت است, دو نوع اصلی اوراق قرضه یا ضمانت نامه به اصطلاح است: [2]
- “اوراق بهادار تقاضا” یا “جضمانت می کند” (همچنین به عنوان شناخته شده است “اوراق تقاضای اول" یا “جضمانت می کند”), معمولاً توسط یک بانک صادر می شود, که انواع مستقل تعهد پرداخت را ایجاد می کنند; و
- “ایn- اوراق پیش فرض”,”جاوراق قرضه اولیه”, یا “تضمین می کند”, که تعهد پرداخت اضافی را ایجاد می کنند.
تفاوت اصلی این دو در این است که ضمانت نامه بانکی بدون تقاضا معمولاً در برابر هرگونه اسناد قابل پرداخت است, به این معنی که کارفرما می تواند بدون ارائه مدرکی مبنی بر نقض اساسی قرارداد یا خسارت های متحمل شده ، با ضمانت بانک تماس بگیرد. ادعایی تحت ضمانت بانک مشروط, از سوی دیگر, نیاز به اثبات اینكه نقض قرارداد زیر بنایی است كه باید تهیه شود وجود دارد.
این تمایز مهم است, با توجه به پیامدهای مهمی که خواستار ضمانت بانکی در صورت تقاضا است, غلط است یا نه, می تواند برای پیمانکار ایجاد کند. این عواقب را شامل می شود, مثلا, ضرر برای یک پیمانکار, مانند آسیب رساندن به اعتبار آن به بانکی که امنیت را تأمین کرده است. همچنین می تواند نگرانی های مالی قابل توجهی ایجاد کند, منجر به تجدید نظر در خطوط اعتباری و تسهیلات با بانکها شود, و باعث ایجاد مشکلات قابل توجهی در جریان پول می شود. تماس با ضمانت نامه بانکی بدون تقاضا همچنین می تواند تأثیر بسزایی در توانایی پیمانکار برای شرکت در مناقصات و پروژه های آینده داشته باشد, زیرا ممکن است پیمانکار برای تأمین اوراق قرضه و تسهیلات جدید از بانکها با مشکلاتی روبرو شود.
در مقابل تماس اشتباه یک ضمانت بانکی مقاومت می کنید
این که آیا یک کارفرمای حق دارد به سادگی با ضمانت بانکی تقاضا تماس برقرار کند, در هر زمان و بدون هیچ دلیل, بستگی به قانون مورد نظر دارد. اکثر سیستمهای حقوقی مکانیسم هایی را برای جلوگیری از خطا فراهم می کنند, تقلب و / یا تماس غیرقابل تصرف ضمانت نامه های بانکی, حتی آنهایی که ضمانت نامه های بانکی بدون تقاضا هستند.
این امر معمولاً با اعمال دستور یا حكم محدود كردن در دادگاههای محلی كه دارای صلاحیت ضمانت نامه بانك مورد نظر هستند ، انجام می شود.. در حالی که بیشتر حوزه های قضایی قوانین خاص خود را در مورد چگونگی جلوگیری از تماس های اشتباه با ضمانت نامه های بانکی بدون تقاضا دارند, رویه ها در بیشتر حوزه های قضایی قانون مشابه است.
قانون انگلیسی و تماس های اشتباه در مورد ضمانت نامه های بانکی تقاضا
رویکرد سنتی دادگاههای انگلیسی به فراخوان ضمانت نامه بانکی محدود کردن حکم در مواردی بود که شواهد روشنی از آن وجود داشت “کلاهبرداری“. “تقلب” طبق قانون انگلیسی فقط در صورتی اثبات می شود که نمایندگی نادرستی انجام داده باشد (من) آگاهانه; یا (ii) بدون اعتقاد به حقیقت آن; یا (III) بی پروا بدون اینکه مراقب صحت و نادرستی بودن آن باشیم, همانطور که در داری - پیک [1889] 14 مورد برنامه 337. تقلب در رابطه با فراخوانی اوراق بهادار عملکرد در مواردی مانند موارد گسترده مورد بحث قرار گرفته است Enka Insaat Ve Sanayi - Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, که بیشتر آستانه بالا برای اثبات کلاهبرداری طبق قانون انگلیسی را تأیید می کند.
این رویکرد دقیق برای جلوگیری از تماس نادرست ، آرامش یافته است, تا حدی, طی سالهای اخیر. در یک تصمیم اخیر, Simon Carves Ltd v Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), دادگاه به طور قابل توجهی زمینه های بالقوه برای به چالش کشیدن یک تماس را گسترش داد, پیدا کردن آن “کلاهبرداری تنها زمینه ای نیست که با فراخوان می توان تماس با وثیقه را مهار کرد”. همانطور که آقای عدالت آکنهد اظهار داشت:
“(د) در اصل, اگر قرارداد اساسی باشد, در رابطه با آن پیوند از طریق فراهم شده است امنیت, به طور واضح و صریح مانع از طرف ذینفع قرارداد می شود که تقاضا کند زیر پیوند, توسط دادگاه می تواند از مطالبه تحت عنوان بدهی جلوگیری کند.
(ه) دادگاه هنگام بررسی پرونده در یک دادگاه نهایی قادر خواهد بود تا در نهایت مشخص کند که چه چیزی است قرارداد اساسی از طریق محدود کردن طرف ذینفع در فراخواندن اوراق قرضه فراهم می کند. را موضع لزوماً در مرحله بدون اخطار یا قرار موقت موقت متفاوت است زیرا دادگاه فقط به ندرت می تواند دیدگاه نهایی را در مورد آنچه در قرارداد معنی دارد ، شکل دهد. با این حال, با توجه به اهمیت اوراق قرضه و اعتبار نامه در دنیای تجارت, در این مرحله اولیه لازم است دادگاه در مورد استدلال ها و مدارك و شواهد موجود در مورد آن كه طرف خواستار حكم است ، راضي باشد در برابر ذینفع پرونده قضایی داشت. نمی توان انتظار داشت دادگاه در آن مرحله تصمیم بگیرد در واقع آنچه حکم نهایی است.”
این رویکرد توسط فقه بعدی تأیید می شود. که در Doosan Babcock Ltd v Comercializadora de Equipment y Materials Mabe Limitada [2013], قاضی تأکید کرد که از رویکرد سنتی فاصله گرفته است, که به نظر می رسد یک روند است, نه تنها در انگلیس بلکه در سایر حوزه های قضایی قانون مشترک.
قانون سنگاپور و تماس های اشتباه بر روی تضمین های بانکی تقاضا
در سنگاپور, موضع دادگاهها مشابه موقعیت دادگاهها در انگلیس است. تماس با ضمانت نامه های بانکی بدون تقاضا محدود می شود, either on the account of “کلاهبرداری” یا “غیر قابل اعتماد بودن“, که به عنوان دو زمینه مجزا و مستقل از محدودیت رفتار می شوند.
این موقعیت در اصل ناشی از تصمیم دادگاه تجدیدنظر در سنگاپور در Bocotra Construction Pte Ltd با دادستان کل (نه. 2)[1995]. در مورد سایر تصمیمات نیز همین رویکرد تأیید شده است, شامل GHL Pte Ltd در مقابل Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], مهندسی دریایی Dauphin & بازرگانی Pte Ltd با HRH شیخ سلطان بن خلیفه بن زاید آل نهیان [2000] و Shanghai Electric Group Co Ltd با PT Merak Energi اندونزی [2010].
دادگاه های سنگاپور تعریف کرده اند “غیر قابل اعتماد بودن” مانند "…ناعادلانه, متمایز از ناهنجاری یا کلاهبرداری است, یا رفتار به گونه ای چنان محكوم یا فاقد حسن نیت كه دادگاه عقیدتی طرف را مهار كند یا از كمك به طرف خودداری كند. نقض قرارداد در مورد طرف مورد بحث ... به خودی خود غیر قابل قبول نخواهد بود", همانطور که در ریوبی-کیسو (س) Pte Ltd - Lum Chang Contractors Building Pte Ltd [2013] SGHC 86.
همانطور که در ادامه برگزار شد مهندسی تاکتیک Pte با مسئولیت محدود (در Liq) v ساتو کوگیو (س) با مسئولیت محدود [2017] SGHC 103, یک پیمانکار که متقاضی حکم بر اساس است “غیر قابل اعتماد بودن” مجبور است “مورد غم انگیز prima facie از غیر قابل اعتماد بودن”. در همین مورد, دادگاه همچنین اظهار داشت که طرفین’ رفتار منتهی به فراخوانی در بورس و وجود اخطار همه ملاحظات مربوطه است.
قانون مالزی و تماس های اشتباه به ضمانت نامه های بانکی تقاضا
موضع دادگاههای مالزی با موضع اتخاذ شده توسط دادگاه های سنگاپور تفاوت چندانی ندارد. دادگاه فدرال در یک پرونده برجسته مهندسی Sumatec & ساخت و ساز Sdn Bhd - شرکت تصفیه مالزی Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong اولین چهره مورد “کلاهبرداری” یا “غیر قابل اعتماد بودن“. The Federal Court further held that “غیر قابل اعتماد بودن” زمینه جداگانه و مستقلی برای صدور دستور بازآموزی بود, که از "مفهوم کلی عمومی ... صلاحیت سنتی عدالت برای رهایی از رفتارهای غیر آگاهانه است, اینکه شخص نباید مجاز به استفاده از یا اصرار بر حقوق قانونی خود باشد تا از آسیب پذیری خاص یا آسیب های ویژه دیگران برای غنی سازی ناعادلانه خود استفاده کند... " .
آزمون تنظیم شده در سوماتک این پرونده اغلب در موارد دیگری در دادگاه های مالزی اعمال می شود, با مثالهای جدیدتر از جمله Bla Builders Sdn Bhd - دولت مالزی & یکی دیگر [2017] 1 LNS 557; و Dunggon Jaya Sdn Bhd - Aeropod Sdn Bhd & اجداد [2017] mlju 1225.
از این رو, در حالی که به نظر می رسد که قوه قضاییه قوانین متداول رویکرد کمتری در صدور دستورات محدودکننده از جلوگیری از تماس نادرست اتخاذ می کند, آستانه اثبات “کلاهبرداری” یا “غیر قابل اعتماد بودن” با این حال بالا است.
این نکته را نیز باید در نظر داشته باشید که سوال اساسی مبنی بر نقض قرارداد وجود داشته است, که اغلب رویداد اصلی ماشه یا, گاهی, یک “بهانه” که منجر به تماس ضمانت نامه بانکی بدون تقاضا می شود, به طور معمول موضوعی است که باید توسط یک دادگاه داوری مشخص شود, اگر قرارداد اصلی شامل یک بند داوری باشد, البته. این منجر به یک جالب می شود, در عین حال تعامل پیچیده بین دادرسی موازی در دادگاههای محلی و قبل از دادگاه های داوری, جایی که دادگاههای محلی می توانند برای کمک به داوری حکم صادر کنند, در انتظار نتیجه نهایی اختلاف قبل از دادگاه داوری.
- نینا جانکوویچ, قانون Aceris
[1] Jane Jenkins, قراردادهای بین المللی ساخت و ساز, (چاپ دوم)(حقوق بین الملل کلوور 2013), ص. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, دیوید برینمر توماس, راهنمای داوری ساخت و ساز, (چاپ دوم) (بررسی داوری جهانی, 2017), ص. 18-19.