منع تبعیض, اقدامات غیر معقول و / یا دلخواه برای تأثیرگذاری بر سرمایه گذاری سرمایه گذاران ، معمولاً در بین استانداردهای حفاظت ارائه شده توسط معاهده های سرمایه گذاری دو جانبه یا چند جانبه است. اگرچه این یک پایه مستقل برای یافتن مسئولیت دولت محسوب می شود, برخی دادگاه های داوری تصور کرده اند که استاندارد حمایت از خودسرانه یا تبعیض نزدیک با استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه است.. CMS v. دادگاه داوری آرژانتین به ویژه تصریح کرد که "[آ]هیچ سنجشی که ممکن است به خودسرانه یا تبعیض منجر شود ، برخلاف رفتار منصفانه و منصفانه نیست. "[1]
برای مثال, مقاله 3(1) BIT از آرژانتین و هلند چنین چیزی را ارائه می دهد:

"هر طرف متعاهد باید نسبت به سرمایه گذاری های سرمایه گذاران طرف متعاهد دیگر ، رفتار منصفانه و عادلانه ای را تضمین كند و ضرری نداشته باشد, با اقدامات غیر منطقی یا تبعیض آمیز, عملیات, مدیریت, نگهداری, استفاده کنید, این سرمایه گذاران از بهره مندی یا دفع آنها استفاده می کنند. "

سایر معاهدات ممکن است حاوی یک عبارت متفاوت از استاندارد باشند. مساله این است, مثلا, ماده دوم(3)(ب) از BIT Georgia-USA که به شرح زیر است:

"هیچ یک از طرفین به هیچ وجه با اقدامات غیر منطقی و تبعیض آمیز مدیریت اختلال ایجاد نمی کنند, هدایت, عمل, و فروش یا شرایط دیگر سرمایه گذاری های تحت پوشش. "

تفاوت از ماهیت کاملاً زبانی نیست. در حقیقت, دادگاه های داوری در نظر گرفته اند که به منظور نقض استاندارد عدم نقص در یک BIT حاوی پیوستگی "و", اقدامات دولت نه تنها باید غیر منطقی و دلخواه باشد, اما در عین حال تبعیض آمیز است:

"دیوان داوری معتقد است که نقض ماده II است(2)(ب) پیمان نامه هم به اقدامات خودسرانه و هم تبعیض آمیز نیاز دارد. این برای اولین بار از متن ساده شرط نتیجه می گیرد, که به جای کلمه "و" از کلمه "و" استفاده می کند. "[2]

طبق قوانین بین المللی, اگر در پیمان غیرقانونی مقرر نشده باشد, کلمه "اندازه گیری" باید به طور گسترده ای درک شود که شامل هر نوع اقدام یا اقدامی است که توسط یک دولت انجام می شود:

وی گفت: "دادگاه نیازی به این سوال ندارد كه آیا" اقدام "ممكن است ماهیت" قانونی "داشته باشد [...] به معنای عادی آن کلمه به اندازه کافی گسترده است که هر عملی را پوشش می دهد, مرحله یا ادامه, و محدودیت خاصی را برای محتوای مادی آنها یا هدفی که بدنبال آن است تحمیل نمی کند. "[3]

تعریف اقدامات غیر منطقی / خودسرانه

اگرچه برخی از محققان[4] یا دادگاه ها[5] کوشش شده است تا میان این اصطلاحات "غیر منطقی" و "دلخواه" توجیه کند, دیدگاه کلی این است که این شرایط باید بصورت متقابل اعمال شود.[6] همانطور که توسط Plama v. دادگاه داوری بلغارستان, "در حالی که استانداردها می توانند در برخی موارد با هم همپوشانی داشته باشند, آنها همچنین می توانند به طور جداگانه تعریف شوند. اقدامات غیر معقول یا خودسرانه - همانطور که بعضی اوقات در سایر ابزارهای سرمایه گذاری نیز به آنها اشاره می شود - مواردی هستند که به دلیل یا واقعیت پایه گذاری نمی شوند بلکه در اسرار انجام می شوند., تعصب یا ترجیح شخصی. "[7]

در رابطه با تعریف آنچه که اقدامات دلخواه یا غیر منطقی را تشکیل می دهد, تقسیم بندی خلاصه زیر که توسط پروفسور شرور در EDF v ارائه شده است. پرونده رومانی به طور کلی پذیرفته و تصویب شده است:

"[آ.] اقدامی که صدمه ای به سرمایه گذار وارد کند بدون آنکه هیچ هدف مشروع ظاهری داشته باشد;

[ب] اقدامی که مبتنی بر معیارهای قانونی نیست بلکه براساس اختیار است, تعصب یا ترجیح شخصی;

[ج] اقدامی که به دلایلی متفاوت از مواردی است که توسط تصمیم گیرنده ارائه شده است;

[د.] اقدامی که در صورت عدم رعایت و اراده از روند صحیح و رویه صحیح صورت گرفته است.[8]

تعریف اقدامات تبعیض آمیز

این اقدام همچنین تبعیض آمیز است زیرا "سرمایه گذاری خارجی با درمانی کمتر از سرمایه گذاری داخلی مطلوب تر خواهد شد"[9] یا "وقتی که اقدامات علیه سرمایه گذاری خارجی و معیار علیه سرمایه گذاری داخلی ماهیت متفاوتی دارند, و اولی نسبت به دومی کمتر مطلوب است. "[10] تبعیض توسط یک کشور میزبان نیز هنگامی پیدا می شود که "(من) موارد مشابه هستند (ii) متفاوت رفتار می شود (III) و بدون توجیه معقول[11] و همه انواع تبعیض را در بر می گیرد.[12] طبق این استاندارد قانونی, با یک سرمایه گذار نیز نباید برخورد شود, بخاطر ملیتش, نسبت به سایر سرمایه گذاران خارجی یا اتباع کمتر مطلوب تر است.[13]

زوزانا ویسودیلوا, Aceris Law LLC

[1] شرکت انتقال گاز CMS. v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 01/8, جایزه تاریخ 12 ممکن است 2005, برای. 290; SAUR International S.A. v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 04/4, تصمیم در مورد صلاحیت و مسئولیت, 6 ژوئن 2012, برای. 485: "اصول TJE و PSPE ارتباط مستقیمی با ممنوعیت تبعیض و خودکشی دارند."; س. آب و هوا در Vasciannie, "استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه در قانون و شیوه سرمایه گذاری بین المللی", 70 بریت. Y.B. از Intl L. 133 (1999): اگر تبعیض وجود دارد به دلایل خودسرانه, یا اگر این سرمایه گذاری توسط کشور میزبان تحت رفتارهای خودسرانه یا فریبنده قرار داشته باشد, سپس استاندارد عادلانه و عادلانه نقض شده است. این از این ایده ناشی می شود که رفتار منصفانه و عادلانه ذاتاً مانع اقدامات خودسرانه و فریبنده ای علیه سرمایه گذاران می شود. "

[2] رونالد س. لودر v. جمهوری چک, داوری UNCITRAL, جایزه نهایی مورخ 3 سپتامبر 2001, پ. 48, برای. 219.

[3] صلاحیت شیلات (اسپانیا v. کانادا), صلاحیت دیوان, داوری, گزارش های ICJ 1998, پ. 460, برای. 66.

[4] V. Heiskanen, "اقدامات خودسرانه و غیر معقول", در یک. راینیسچ, استانداردهای حمایت از سرمایه گذاری, انتشارات دانشگاه آکسفورد, پ. 104.

[5] BG Group v. جمهوری آرژانتین, UNCITRAL, جایزه نهایی, 24 دسامبر 2007, ص. 104-105, بهترین. 341-342: "در حالی که ممکن است برخی از همپوشانی وجود داشته باشد, دادگاه به دلیل برابری "بی دلیل" و "خودسر بودن" مناسب نمی داند.. اولین, اصطلاح "دلخواه" در مقاله ظاهر نمی شود 2.2 از BIT آرژانتین و انگلیس. علاوه بر این, یکی از دلایل "استبداد" طبق قوانین بین المللی مستلزم نقض فراتر از معنای عادی "دلیل" است که به ظاهر خواستار ... "بی اعتنایی آگاهانه از روند قانونی است, عملی که شوکه می شود, یا حداقل شگفتی, حس صلاحیت حقوقی " [...] مانند استاندارد "رفتار منصفانه و عادلانه", «معقول بودن» باید در برابر انتظارات طرفین پیمان دو جانبه سنجیده شود, و نه به عنوان تابعی از ابزارهایی که دولت برای دستیابی به اهداف خود انتخاب می کند. "

[6] چ. جیغ, "محافظت در برابر اقدامات خودسرانه یا تبعیض آمیز", پ. 183: "به نظر نمی رسد که تمایز مهمی بین اصطلاحات" دلخواه "وجود داشته باشد., "غیر موجه", و "غیر منطقی" در این زمینه. نسبتا, به نظر می رسد این اصطلاحات با هم قابل استفاده هستند. "

[7] Plame کنسرسیوم V. بلغارستان, پرونده شماره ICSID. ARB / 03/24, جایزه, 27 اوت 2008, پ. 57, برای. 184. همچنین به National Grid v. جمهوری آرژانتین, UNCITRAL, جایزه, 3 نوامبر 2008, پ. 80, برای. 197: "این نظر دیوان است که معنای واضح اصطلاحات" غیر معقول "و" دلخواه "اساساً یکسان است به معنای کاری که به طرز فریبنده ای انجام شده است., بدون دلیل."

[8] نظر حقوقی پروفسور. شرودر توسط دادگاه داوری در ایران پذیرفته و اعمال شده است EDF (خدمات) محدود v. رومانی, پرونده شماره ICSID. ARB / 05/13, جایزه تاریخ 8 اکتبر 2009, برای. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), گزارش های داوری ICJ, نظرات و دستورات مشورتی, داوری مورخ 20 جولای 1989, برای. 128.

[10] رونالد س. لودر v. جمهوری چک, داوری UNCITRAL, جایزه نهایی مورخ 3 سپتامبر 2001, برای. 257.

[11] سرمایه گذاری سالوکا BV v. جمهوری چک, داوری UNCITRAL, جایزه جزئی مورخ 17 مارس 2006, برای. 313.

[12] تو. کریبابا, "اقدامات خودسرانه / غیر منطقی یا تبعیض آمیز", در م. بونگنبرگ, ج. گریبل, س. هوب, آ. راینیسچ (ویرایش), قانون سرمایه گذاری بین المللی, (بادن بادن: نوموس, آینده 2013), پ. 8.

[13] شبکه ملی P.L.C. v. جمهوری آرژانتین, داوری UNCITRAL, جایزه تاریخ 3 نوامبر 2008, برای. 198.