Par Turgut Aycan Ozcan & Timuçin Demir
Tout ce qui concerne la décision du comité ad hoc de Kılıç sur l'annulation a bien sûr commencé avec la décision rendue dans l'affaire CIRDI entre une entreprise de construction turque, Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc. (« Épée »), et le Turkménistan. Kılıç avait déposé un dossier CIRDI (Affaire CIRDI n °. ARB / 10/01) contre le Turkménistan sur la base de la 1992 TBI Turquie-Turkménistan (le BIT"). Dans ce cas, Le Turkménistan a fait valoir que le tribunal du CIRDI n'était pas compétent en tant que disposition de règlement des différends du TBI (Article 7(2) du BIT)[je] oblige d'abord l'investisseur à recourir aux tribunaux locaux de l'État hôte et à, lorsque les tribunaux locaux ne rendent pas de décision définitive dans un délai d'un an, l'investisseur peut alors soumettre sa réclamation aux forums d'arbitrage internationaux, à savoir le CIRDI, CNUDCI ou ICC.
Après avoir examiné les arguments et les faits présentés par Kılıç et le Turkménistan sur l'interprétation de l'article 7(2) du BIT, le tribunal de Kılıç a décidé que Kılıç devrait d'abord recourir aux tribunaux locaux du Turkménistan et, uniquement si un jugement définitif n'est pas rendu par les tribunaux turkmènes dans un délai d'un an, Kılıç peut alors s'adresser à l'arbitrage international.[ii]
toutefois, dans une affaire récente du CIRDI entre un investisseur turc et une entreprise de construction (Muhammet Çap & Sehil Construction Industry and Trade Ltd. Sti. ("Sehil") et le Turkménistan (Affaire CIRDI n °. ARB / 12/06 de 13 février 2015), le tribunal a jugé que l'article 7(2) du TBI donne un droit facultatif à l'investisseur. Contrairement au tribunal de Kılıç, le tribunal de Sehil s'est concentré sur l'objet et le but du TBI en tenant compte des notes explicatives envoyées au Parlement turc lors de la ratification du TBI et de la déclaration d'un témoin turc qui a participé à la préparation du TBI en 1992. Après avoir examiné tous les faits dont il était saisi, le tribunal de Sehil a conclu que, conformément à l'article 7(2) du BIT, les investisseurs peuvent soit soumettre leur différend aux tribunaux locaux de l'État hôte, soit directement à l'arbitrage international. En tout cas, un investisseur qui choisit de saisir les tribunaux locaux de l'État hôte et obtient une décision définitive dans un délai d'un an aura perdu son droit de porter le différend devant un forum d'arbitrage international.[iii]
Bien sûr, ces deux conclusions différentes formulées par deux tribunaux différents du CIRDI créent de fortes divergences sur l'interprétation de l'article 7(2) du TBI et il ne fait aucun doute que cela obligera les autres tribunaux traitant de la même question à effectuer une analyse détaillée de l'objet et du but du TBI, l'intention des rédacteurs du TBI et les faits présentés par les parties de déterminer de façon bien dirigée si les investisseurs peuvent s'adresser directement à l'arbitrage international sans avoir d'abord recours aux tribunaux locaux de l'État hôte.
Plus récemment, sur 14 juillet 2015, le comité ad hoc de Kılıç (le "Comité") constitué pour la procédure d'annulation engagée par Kılıç n'est pas entré dans le débat sur le sens de l'article 7(2) du TBI et a décidé que les motifs d'annulation énoncés à l'article 52 de la Convention CIRDI ne s'appliquent pas au cas d'espèce.[iv] Par conséquent, il devient une fois de plus évident que la procédure d'annulation ne vise pas à réessayer des questions de fait ou de droit et se limite à des motifs très spécifiques tels que l'excès de pouvoir manifeste d'un tribunal arbitral, son défaut de motivation, ou une dérogation grave à une règle de procédure fondamentale.
Le Comité a déclaré à plusieurs reprises dans sa décision qu'il n'était pas autorisé à effectuer une deuxième analyse, deviner ou commenter le sens de l'article 7.2 du BIT. Par exemple, il a déclaré que: «… Les documents contestés par le défendeur avaient été présentés à l'appui d'arguments tendant à une réinterprétation de l'article VII.2 par ce comité, une tâche qui dépasse son mandat, comme l'a expliqué le Comité plus loin dans cette décision. »[v]
en outre, le Comité a également estimé que "[je]Il n'appartient pas au Comité de parvenir à sa propre conclusion sur la question de savoir si le texte de l'article VII.2 de la version anglaise authentique du TBI est ambigu ou obscur… Pour le Comité, ce qui est pertinent, c'est que le Tribunal est parvenu à sa conclusion après avoir entendu les Parties, analyser le texte et interroger le traducteur. »[nous]
finalement, le Comité a conclu que «Réviser les interprétations et les conclusions des tribunaux afin de parvenir à l'uniformité de la jurisprudence n'est pas un objectif dans les limites du mandat du comité d'annulation.»[Vii]
Les conclusions susmentionnées du Comité indiquent clairement qu'il s'est abstenu de remettre en question le sens des dispositions relatives au règlement des différends du TBI Turquie-Turkménistan.. Plus important, la décision du Comité montre que la réinterprétation de l'article 7(2) du TBI n'est pas non plus nécessaire pour annuler une sentence sur la base de l'article 52 de la Convention CIRDI ni liées aux motifs d'annulation.
En conclusion, il est clair que la décision en annulation rendue par le comité ad hoc de Kılıç n'a aucun effet sur l'interprétation de l'article 7(2) du BIT. D'un autre côté, les nouvelles conclusions que devront à l'avenir tirer les tribunaux traitant de la même question joueront sans aucun doute un rôle important pour assurer l'uniformité de la jurisprudence concernant l'interprétation de la disposition relative au règlement des différends du TBI Turquie-Turkménistan..
[je] Article 7.2 du TBI se lit comme suit:
"Si ces différends ne peuvent être réglés de cette manière dans les six mois suivant la date de la notification écrite mentionnée au paragraphe 1, le litige peut être soumis, comme l'investisseur peut choisir, à:
- Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) institué par la «Convention sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États», (au cas où les deux Parties deviendraient signataires de la présente Convention.)
- Un tribunal arbitral ad hoc établi en vertu du Règlement de procédure d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), (dans le cas où les deux parties sont membres de l'ONU.)
(c) La Cour d'Arbitrage de l'International de Paris [sic] Chambre du Commerce,
à condition que, si l'investisseur concerné a porté le différend devant les tribunaux de la Partie qui est partie au différend et aucune sentence finale n'a été rendue dans un délai d'un an."
[ii] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkménistan, (Affaire CIRDI n °. ARB / 10/1) Décision sur l'article VII.2 du traité bilatéral d'investissement Turquie - Turkménistan, 7 Mai 2012 et prix, 2 juillet 2013
[iii] Muhammet Çap & Sehil Insaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti. et le Turkménistan (Affaire CIRDI n °. ARB / 12/06) Décision sur l’objection du défendeur à la compétence en vertu de l’article VII(2) du traité bilatéral d'investissement Turquie-Turkménistan, 13 février 2015
[iv] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkménistan, (Affaire CIRDI n °. ARB / 10/1), Décision en annulation, 14 juillet 2015
[v] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkménistan, (Affaire CIRDI n °. ARB / 10/1), Décision en annulation, 14 juillet 2015, ¶96
[nous] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkménistan, (Affaire CIRDI n °. ARB / 10/1), Décision en annulation, 14 juillet 2015, ¶113
[Vii] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkménistan, (Affaire CIRDI n °. ARB / 10/1), Décision en annulation, 14 juillet 2015, ¶118