Règlement des différends entre investisseurs et États ("ISDS") a été critiqué pour l'absence d'un mécanisme d'appel et l'incohérence et l'imprévisibilité de certaines sentences arbitrales rendues.
Les opposants à l'ISDS affirment que, car des décisions pouvant éventuellement affecter les intérêts publics sont en jeu, il n'est pas souhaitable que les mauvaises décisions prises par les tribunaux arbitraux ne soient pas susceptibles d'appel. Ils soutiennent également que les mécanismes actuels, soit des décisions d'annulation en vertu des règles du CIRDI, ou la possibilité d'annuler des décisions avec recours aux juridictions nationales en vertu des règles de la CNUDCI, ne peuvent pas être considérés comme des systèmes suffisants pour corriger les mauvaises récompenses, car leurs fondements sont très limités.[1]
Pratique d'arbitrage
La critique de l'absence d'un mécanisme d'appel est étroitement liée à la critique du manque de cohérence et de prévisibilité des sentences arbitrales rendues dans le RDIE.
Il a été déclaré que les tribunaux d'investissement dotés de groupes spéciaux, qui sont établis en vertu de diverses institutions et règles d'arbitrage[2], rendre des décisions contradictoires, même face à "le même ou similaire juridique ou factuel"[3] problèmes. Cela conduit à se demander si le RDIE actuel est bien conçu ou si la création d'un mécanisme d'appel tel que proposé par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) et la Commission européenne est nécessaire.
Il peut sembler incontestable qu'un certain degré de cohérence des résultats serait souhaitable non seulement pour garantir la légitimité du système., mais aussi son "crédibilité"[5]. Bien qu'il n'y ait pas de précédent contraignant dans l'arbitrage des investissements, ni en droit international public, la réalité montre que, pas rarement, les tribunaux arbitraux font référence à des affaires antérieures.[6] par conséquent, on peut affirmer qu'un mécanisme d'appel aligné sur cette tendance des tribunaux arbitraux se référant à des décisions antérieures permettra à l'ISDS d'atteindre unensemble cohérent de décisions".[7]
Un système dispersé composé de 3,000 différents traités bilatéraux d'investissement ("Morceaux") a engendré la croyance qu'un certain degré d'incohérence sera inévitable.[8] En réalité, il peut être difficile de résoudre des problèmes similaires de la même manière lorsque la réalité est que les TBI sont négociés par différents États, dans des circonstances différentes et avec des intérêts différents[9] et les tribunaux arbitraux sont tenus de prendre leurs décisions sur la base du traité respectif et au cas par cas.[10]
Ces traités contiennent des définitions larges des normes de fond, tels que le traitement juste et équitable et l'expropriation, dans le but de fournir une protection afin d'attirer à terme les investissements étrangers. Les tribunaux arbitraux devront nécessairement interpréter les définitions en cohérence avec le traité respectif, la manière dont il a été négocié et conformément aux dispositions de la la Convention de Vienne sur le droit des traités ("VCLT"). Comme indiqué dans l'article 31 VCLT: "[une] traité doit être interprété de bonne foi selon le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but." En plus, Article 32 de la VCLT précise en outre que le contexte d'un traité devrait comprendre «les travaux préparatoires du traité et les circonstances de sa conclusion."Une conclusion similaire a été Methanex Corporation contre États-Unis d'Amérique cour d'arbitrage, qui a déclaré:
Quant au troisième principe général, le terme ne doit pas être examiné isolément ou in abstracto, mais dans le contexte du traité et à la lumière de son objet et de son but.[11]
Donc, il serait raisonnable de s’attendre à ce que les interprétations des traités par les tribunaux arbitraux puissent donner lieu à des interprétations multiples., sans compromettre aucun problème de manque de cohérence ou de prévisibilité, car les traités concernent les intérêts de différents États, y compris les intérêts des pays en développement qui doivent attirer plus d'investissements étrangers et donc appliquer un langage plus large de définitions.[12]
Il a été souligné qu'un organe d'appel peut présenter des inconvénients car il remet en cause le caractère définitif des décisions[13] et augmente les coûts et les délais de la procédure, qui sont déjà trop lents et trop chers.[14] La possibilité de faire appel incite toute partie perdante à le faire, afin de convaincre un deuxième tribunal de la justesse de sa position. par conséquent, la procédure deviendrait plus longue, malgré déjà plusieurs années.[15]
Il est curieux de voir que, dans le blanc & Case et Queen Mary 2015 sondage, la question de savoir s'il devrait y avoir un mécanisme d'appel sur le fond, spécifiquement pour l'arbitrage des traités d'investissement, a reçu une réponse négative de 61% des répondants dans la communauté de l'arbitrage.[16]
Conclusion
Il appartient en fin de compte aux utilisateurs du système, et surtout les États, de décider ce qui leur convient le plus: Une décision définitive, moins cher et plus rapide, ou une décision de qualité potentiellement supérieure, mais encore plus coûteux et long.[17]
De nos jours, les États ont tendance à limiter et à clarifier la portée des investisseurs et les dispositions de protection des investissements,[18] fournir "des solutions plus claires à la plupart des problèmes juridiques récurrents"[19] et, créant ainsi une plus grande prévisibilité et cohérence des sentences arbitrales. Alors que le système est imparfait, cette approche peut être plus sage que d'augmenter le temps et le coût déjà élevés du RDIE.
Anna Constantin, Aceris Law LLC
[1] C. Tietje et al., «L’impact du règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) dans le partenariat transatlantique de commerce et d'investissement» (Référence MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, p. 242.
[2] Tietje, p. 243.
[3] ré. Gaukrodger et al., «Règlement des différends entre investisseurs et États: Un document d'orientation pour la communauté des politiques d'investissement» (Documents de travail de l'OCDE sur l'investissement international Non 2012/3, Division des investissements de l'OCDE 2012), p. 58.
[4] ré. Kim, «Le rôle du comité d'annulation dans la multiplication des incohérences dans l'arbitrage CIRDI: La nécessité de s’éloigner d’un système d’annulation » Revue de droit de l'Université de New York (2011) 86, pp. 242-279, 275.
[5] g. Kaufmann-Kohler et al., «La Convention de Maurice peut-elle servir de modèle pour la réforme de l'arbitrage investisseur-État dans le cadre de la mise en place d'un tribunal permanent des investissements ou d'un mécanisme d'appel? Analyse et feuille de route » (2016) Document de recherche CIDS, p. 13.
[6] g. Kaufmann-Kohler, «Antécédent arbitral: Rêver, Nécessité ou excuse?» (2007) 23(3) Arbitrage international, p. 368. Voir également, Commission Jeffery P, «Un précédent en matière d'arbitrage des traités d'investissement: une analyse de citation d'une jurisprudence en développement» (2007) 24(2) Journal d'arbitrage international, p. 131.
[7] N. Lavranos et al., «DOCUMENT DE TRAVAIL SUR LE SYSTÈME DE COUR INTERNATIONALE PROPOSÉ (ICS)» (2016) Projet de document EFILA, p. 48.
[8] Gaukrodger, p. 61.
[9] g. Alvarez et al., «Une réponse à la critique contre le RDIE par EFILA» (2016) 33(1) Journal d'arbitrage international 1, p. 8.
[10] Alvarez et al., p. 8.
[11] Methanex Corporation contre États-Unis d'Amérique, UNICTRAL (Décision finale du Tribunal sur la compétence et le fond) 3 août 2005, Partie II, Chapitre B, pour. 16.
[12] Gaukrodger et al., p. 61.
[13] Gaukrodger et al., p. 53.
[14] K. Sauvant, «L’évolution du régime international de droit et de politique des investissements: Voies à suivre » (Document sur les options politiques, E15Initiative, Centre international pour le commerce et le développement durable (ICTSD) et Forum économique mondial 2016) p. 29.
[15] Kaufmann-Kohler et al, p. 47.
[16] Université Queen Mary de Londres (QMUL) et blanc & Cas LLP, «2015 International Arbitration Survey: Améliorations et innovations de l'arbitrage international » (2015), p. 8.
[17] Kaufmann-Kohler et al., p. 18; g. Kaufmann-Kohler, «Annulation des sentences du CIRDI dans les arbitrages de contrats et de traités: Y a-t-il des différences?» dans Emmanuel Gaillard et Yas Banifatemi (eds), Annulation des prix CIRDI (Série IAI non 1, JurisNet 2004), p. 220.
[18] Alvarez et al., p. 4. Des exemples sont les ALE négociés par la Commission européenne (AECG, Moi- Singapour).
[19] Lavranos et al., p. 21.