L'arbitrage en Afghanistan est régi par le Loi afghane sur l'arbitrage commercial, publié le 30 janvier 2007 (Journal officiel no. 913)(la “Loi sur l'arbitrage“). Le but de la loi sur l'arbitrage, qui faisait partie d'une réforme juridique plus large visant à attirer les investissements étrangers et à faire de l'Afghanistan un environnement plus propice aux affaires, était de faciliter et d'encourager, règlement juste et neutre des différends commerciaux et économiques par l'arbitrage, comme indiqué explicitement à l'article 1 de la loi sur l'arbitrage.
Cela est particulièrement pertinent pour un pays comme l'Afghanistan, dans lequel, après plusieurs décennies de conflit armé, le pluralisme juridique et une forte influence de l'islam restent la norme et il existe de sérieux obstacles à la construction d'un système juridique unifié et cohérent. Alors que l'Afghanistan a adopté une nouvelle Constitution en janvier 2004 promouvoir l'état de droit, même aujourd'hui, chefs tribaux et droit coutumier, de facto, régissent encore la vie d'une grande partie de la population à travers le soi-disant “Shura” (conseils locaux) et “Jirga” (rassemblement des anciens).
Dans le cadre des efforts accrus visant à unifier le système juridique et à attirer les investissements étrangers et nationaux, le gouvernement de l'Afghanistan a également adopté une Droit de l'investissement privé (Journal officiel no. 869) qui est entré en vigueur en 2005 et a été modifié en 2016. Conformément à l'article 30(2) de la loi sur l'investissement privé, un investisseur est libre de choisir l'arbitrage ou d'autres procédures de règlement des différends dans son contrat ou tout autre accord avec un tiers, ayant également la liberté de choisir le lieu de l'arbitrage, ou en dehors de, Afghanistan.
Tant la loi sur l'arbitrage que la loi sur l'investissement privé représentent des développements positifs pour l'Afghanistan, étant donné que, jusqu'à 2013, il n'existait pratiquement aucune méthode efficace de règlement des différends, les tribunaux locaux étant généralement considérés comme peu fiables., biaisée et sujette à la corruption.
Une autre évolution positive dans le domaine de l'arbitrage international est l'ouverture de la Chambre de commerce internationale à Kaboul en septembre. 2017, qui a lancé ses opérations en février 2018, et a établi le Arbitrage CCI-Afghanistan & Commission ADR, dans le but de promouvoir les services de règlement des différends en Afghanistan.
Arbitrage en Afghanistan: La convention d'arbitrage
Une convention d'arbitrage est définie dans la loi sur l'arbitrage comme “accord écrit entre deux parties en tant qu'article ou autrement pour le transfert total ou partiel d'un différend résultant d'un contrat ou autrement à un arbitrage.” (Article 2(3)). Comme précisé à l'article 13 de la loi sur l'arbitrage, pour qu'une convention d'arbitrage soit valide, les conditions suivantes doivent être remplies:
- cela doit être écrit, ce qui signifie contenu dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres ou autre communication écrite qui représente un enregistrement de l'accord; et / ou
- il peut prendre la forme d'un échange de déclarations en défense et en défense dans lequel l'existence d'un accord est alléguée par une partie et non niée par l'autre partie.
Article 16 de la loi sur l'arbitrage prévoit également la possibilité de soumettre un différend à l'arbitrage même s'il n'y a pas de clause compromissoire dans le contrat sous-jacent ou la convention d'arbitrage (voir Procédure d'arbitrage sans clause d'arbitrage). Cela est possible si les parties décident mutuellement de soumettre le différend à l'arbitrage. Conformément à l'article 16 de la loi sur l'arbitrage, un avis écrit de cette entente d'arbitrage doit comprendre les éléments suivants::
- Le nom, la résidence et l'adresse professionnelle, ou adresse postale de chacune des parties ou de son mandataire;
- La description de la question en litige (la créance et son montant), et indemnisation demandée;
- Référence au contrat ou à l'accord sous-jacent;
- Arbitre(s) choisi.
International contre. Arbitrage interne en Afghanistan
Article 3 de la loi sur l'arbitrage établit une distinction entre “international” et “national” arbitrage. Un arbitrage est envisagé “international” si (1) il est décrit dans le contrat comme tel; ou (2) si la transaction a lieu entre deux ou plusieurs pays, même si cela n'a pas été mentionné dans l'accord. Article 3 de la loi sur l'arbitrage précise en outre que, sauf indication contraire dans l'accord, la loi du pays où les parties sont “transactions commerciales” sera applicable. Dans toutes les autres situations, un arbitrage est considéré comme “national“.
Concernant le lieu de l'arbitrage, conformément à l'article 33 de la loi sur l'arbitrage, les parties sont libres de convenir du lieu de l'arbitrage. S'ils ne le font pas, le lieu de l'arbitrage sera déterminé par le tribunal arbitral en fonction des circonstances de l'affaire, y compris la commodité des parties. Les parties sont également libres de choisir toute autre loi applicable autre que la loi afghane, comme prévu à l'article 30(2) de la loi sur l'investissement privé.
Institutionnel vs. à cette Arbitrage en Afghanistan
Article 32 de la loi sur l'arbitrage prévoit que les parties peuvent décider de mener un arbitrage sur à base, sans recourir à une institution d'arbitrage. Les parties peuvent également sélectionner une institution d'arbitrage lors de l'exécution du contrat. Si les parties ne parviennent pas à s'entendre, l'institution est déterminée par un tribunal compétent.
L’institution d’arbitrage la plus importante en Afghanistan est la Centre afghan pour le règlement des différends commerciaux (“ACDR“), qui fait partie de la Chambre de commerce et d'industrie d'Afghanistan (voir Article 1(1) du Charte ACRD). L'ACDR est une institution moderne qui vise à soutenir l'attraction et le maintien des entreprises et des investissements locaux et internationaux en Afghanistan en offrant des services alternatifs de règlement des différends qui sont rentables, transparent et responsable. L'ACDR a son propre ensemble de Règles de médiation et Règles de médiation internationale, et il maintient une liste d'arbitres suggérés. L'ACDR a également publié un ensemble de glignes directrices pour la sélection des arbitres ACDR sur 1 juillet 2018, qui fournissent de plus amples informations sur les critères de niveau d'entrée, le processus de sélection et les évaluations des performances des arbitres ACDR.
Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales en Afghanistan
L'Afghanistan a ratifié la Convention sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (la “Convention de New York“) sur 30 novembre 2004. L'exécution des sentences est régie par le chapitre 8 de la loi sur l'arbitrage. Conformément à l'article 56(1) du droit de l'arbitrage, une sentence arbitrale, quel que soit le pays dans lequel il a été fabriqué, doit être exécutoire. Article 56(2) précise en outre les motifs pour lesquels l'exécution d'une sentence peut être refusée:
2) Une sentence arbitrale peut être refusée dans les cas suivants:
1. Si une partie à la convention d'arbitrage est en incapacité;
2. Si la sentence n'a pas été délivrée conformément à la loi énoncée dans l'accord par le des soirées;
3. Si la sentence est délivrée en vertu d'une loi invalide;
4. Si la partie contre laquelle la sentence est invoquée n’a pas été dûment informée de la nomination d’un arbitre ou de la procédure arbitrale ou n’a pas pu autrement présenter sa défense conformément à la présente loi;
5. Si la sentence porte sur un litige non prévu par la convention d'arbitrage ou non entrant dans le champ de son applicabilité, ou il contient des décisions sur des questions portée de la soumission à l'arbitrage, mais si les décisions sur les questions soumises à L'arbitrage peut être séparé de ceux qui ne sont pas soumis, seule la partie du prix qui contient des décisions sur des questions soumises à l'arbitrage peuvent être exécutées;
6. Si la composition du Tribunal arbitral ou de la procédure arbitrale n'était pas conformément à l'accord des parties ou, à défaut d'un tel accord, n'était pas conformément à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu;
7. La sentence n'est pas encore devenue contraignante pour les parties et a été annulée ou suspendue par un tribunal du pays dans lequel, ou en vertu de la loi dont, ce prix était fabriqué;
8. L'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par arbitrage en vertu de la La loi afghane ou l’application de la sentence serait contraire aux lois et aux règlements de l'Afghanistan.
en outre, Article 30(3) de la loi sur l'investissement privé prévoit que toute sentence résultant d'un arbitrage est définitive et exécutoire.
En pratique, toutefois, l'exécution des sentences dans les tribunaux locaux reste difficile, car les tribunaux sont généralement réticents à soutenir les clauses d'arbitrage et ont fréquemment refusé l'exécution des sentences arbitrales.
L'Afghanistan et l'arbitrage des investissements
Il n'y a aucun cas signalé par des investisseurs étrangers contre l'Afghanistan, ce qui n'est pas surprenant compte tenu du petit nombre de traités bilatéraux d'investissement (“BIT“) actuellement en vigueur et la rareté des investissements étrangers en raison d'un conflit prolongé. L'Afghanistan n'a signé que quatre TBI, et seulement trois sont entrés en vigueur aujourd'hui:
- TBI Afghanistan-Azerbaïdjan (connecté 2017, pas encore en vigueur);
- Afghanistan - Iran BIT (connecté 2006, entré en vigueur en 2008);
- BIT Afghanistan-Allemagne (connecté 2005, entré en vigueur en 2007); et
- Afghanistan – Turquie BIT (connecté 2004, entré en vigueur en 2005).
L'Afghanistan est partie à des conventions multilatérales qui contiennent des dispositions sur l'investissement, toutefois. L'Afghanistan est notamment partie au Traité sur la Charte de l'énergie depuis 1998, qui prévoit la possibilité pour les investisseurs énergétiques étrangers de soumettre un différend à l'arbitrage. L'Afghanistan a également signé le Convention sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États (le "Convention CIRDI"), qui a été ratifiée en 1968. La Convention CIRDI prévoit la possibilité pour les investisseurs étrangers de soumettre le différend à l'arbitrage, toutefois, sous réserve des parties’ consentement qui doit être prévu dans un traité bilatéral d'investissement, accord d'investissement ou autre traité, étant donné que la Convention du CIRDI à elle seule ne prévoit aucune protection substantielle.
L'Afghanistan a également signé un Accord sur la promotion et la protection des investissements entre les États membres de l'Organisation de coopération économique (“Accord d'investissement ECO“) dans 2005, qui n'est pas encore entré en vigueur, mais prévoit la possibilité pour un investisseur étranger de soumettre des différends à l'arbitrage.
S'il ne fait aucun doute que l'Afghanistan a connu une évolution positive dans le domaine de l'arbitrage international, qui, espérons-le, aidera à attirer des investissements étrangers directs dans un pays détruit par un conflit armé, obstacles majeurs, comme l'incertitude, la corruption et les problèmes liés à l'exécution des sentences dans les tribunaux locaux restent un défi que l'Afghanistan devra surmonter.