Il ne sert à rien d’engager une procédure d’arbitrage international si le recouvrement de la sentence qui en résulte s’avère impossible.. L'embauche d'une société de recherche d'actifs peut contribuer à réduire le risque que les procédures d'arbitrage soient vaines. Le traçage des actifs implique un examen approfondi des dossiers financiers, transactions, et autres documents pertinents concernant une contrepartie. Ce processus peut nécessiter le recours à diverses techniques d'enquête, y compris la juricomptabilité, l'analyse des données, et recherches juridiques. Cette note traite de l'utilisation du traçage des avoirs dans l'arbitrage international et du moment où il doit être effectué..
Défis liés à l’exécution des sentences arbitrales et raisons pour lesquelles le traçage des actifs peut être justifié
Le traçage des actifs peut être utile dans l'arbitrage international, en particulier lorsque la partie gagnante doit exécuter la sentence. La procédure d'exécution implique l'exécution de la sentence arbitrale dans le pays (ou pays) où se trouvent les biens du débiteur.[1] L'exécution peut être difficile lorsque le débiteur détient des actifs dans plusieurs juridictions et que la partie exécutante ne dispose pas d'informations fiables ou à jour sur ces actifs..
L’exécution d’une sentence arbitrale peut s’avérer considérablement difficile dans certains cas, notamment dans les cas où:
- La partie perdante déclare faillite: Si la partie perdante déclare faillite avant le prononcé de la sentence arbitrale ou pendant la procédure d'exécution, ses actifs devront peut-être être liquidés pour honorer les dettes dues à tous ses créanciers.[2] Alors que la plupart des tribunaux locaux interprètent les législations nationales sur la faillite comme ne permettant pas la non-reconnaissance d'une sentence prononcée contre une entreprise insolvable en vertu de l'article V(2)(b) de la Convention de New York,[3] il n'y a aucune garantie que la partie exécutante réussira à exécuter la sentence et à obtenir le montant total dû par la partie perdante dans l'arbitrage.. La probabilité de succès dépendra de plusieurs facteurs, y compris la priorité des créances des créanciers, le moment de l'enregistrement de ces réclamations, et les actifs disponibles pour la répartition entre les créanciers.
- Le parti perdant est dissous, et les actifs sont transférés à une nouvelle entité juridique: Si la partie perdante est dissoute avant que la sentence ne soit exécutée, et ses actifs sont transférés à une nouvelle personne morale, exécuter la sentence directement contre la nouvelle entité est, en principe, pas possible. En effet, les actifs ne sont plus détenus au nom de l'entité d'origine impliquée dans l'arbitrage au moment où la partie gagnante décide d'exécuter la sentence.. Même si la guérison reste possible, la nouvelle entité juridique doit généralement être ciblée dans le cadre de procédures judiciaires distinctes.
- La partie perdante est protégée par l’immunité souveraine: Les États sont généralement protégés par l’immunité souveraine. Le niveau de protection des actifs commerciaux d’un État dépend des lois nationales du pays dans lequel se trouvent les actifs de l’entité souveraine.. Compte tenu de l’augmentation des différends entre investisseurs et États ces dernières années, certains États ont trouvé des moyens créatifs pour cacher leurs actifs commerciaux (généralement non protégé par l’immunité souveraine) pour éviter de payer des sentences arbitrales.[4] Une méthode souvent utilisée par les entités souveraines consiste à détenir leurs actifs commerciaux par l’intermédiaire de sociétés publiques.. Il est souvent impossible de faire exécuter la sentence contre les entreprises d'État car celles-ci sont présumées être des personnes morales distinctes de l'État..[5]
Même si l’application peut être perturbée par de nombreux obstacles, les défis rencontrés par la partie exécutante ne sont pas toujours impossibles à surmonter.
Dans les cas où la partie perdante déclare faillite ou est dissoute, la partie gagnante peut être en mesure de faire valoir la sentence contre des tiers, tels que la société mère ou les actionnaires de l'entité dissoute/en faillite. Par exemple, dans Pétroliers du Nord (Chypre) v. Backström, suite à la décision du tribunal arbitral accordant des dommages et intérêts à Northern Tankers, la partie gagnante a demandé de confirmer la sentence arbitrale. toutefois, six jours plus tard, Lexmar Libéria, associé à l'affaire, déposé une demande de dissolution et, trois jours après, pour faillite. Dans une décision datée du 5 juin 1997,[6] le tribunal de district du Connecticut a réussi à lever un grand nombre de voiles corporatifs à la fois, estimant qu'une sentence prononcée contre une société libérienne impécunible peut être exécutée contre tout ou partie de certains 40 ou 50 entités distinctes, ainsi que les individus qui les contrôlaient.[7]
de plus, dans les cas où la partie perdante est une entité souveraine, la partie chargée de l’exécution peut tenter de prouver que l’entreprise publique est soumise au « contrôle étendu » de l’État pour cibler les actifs commerciaux. Cette détermination dépendra de plusieurs facteurs, y compris le niveau de contrôle économique exercé par le gouvernement, si les bénéfices de l'entité publique sont reversés à l'État, et l’étendue de l’implication des représentants du gouvernement dans la gestion de l’entité ou dans leurs opérations quotidiennes..[8]
Parce que les défis de mise en application ne sont pas impossibles à surmonter, La recherche des avoirs est un outil essentiel dans les procédures d'arbitrage. Il peut retracer l'origine des actifs et déterminer, par exemple, quels actifs étaient au nom d'une société avant sa dissolution ou quels actifs commerciaux étaient détenus par un État au moment de l'arbitrage. L'utilisation de cette méthode pourrait augmenter les chances de réussir à faire exécuter la sentence arbitrale.. toutefois, il est nécessaire d'agir rapidement et de suivre des mesures pratiques pour maximiser les chances d'obtenir l'exécution de la sentence arbitrale.
L'utilisation du traçage des actifs dans l'arbitrage international
Maximiser les chances d’exécuter une sentence arbitrale, la partie gagnante doit donner la priorité au traçage des avoirs dès le début et élaborer un plan d’application complet. Cette section fournit quelques conseils pratiques pour atteindre cet objectif:
- Commencer le plus tôt possible: Une enquête informelle sur les actifs de la partie adverse peut constituer un élément crucial de la diligence raisonnable d’une partie avant qu’un contrat ne soit conclu.. Cela est principalement dû au fait que, une fois que l'autre partie prend conscience de sa responsabilité potentielle en cas de dommages,, elle sera incitée à restructurer la propriété de ses actifs. La restructuration pourrait impliquer des actions telles que la dissolution de l'entreprise et la création d'une nouvelle entité juridique à laquelle les actifs seront transférés ou le transfert d'actifs commerciaux à une entreprise publique si la partie adverse est une entité souveraine afin d'empêcher la saisie des actifs.. L’identification et la localisation précoces des actifs de la partie adverse peuvent permettre de les retrouver ultérieurement ou de demander des mesures provisoires d’urgence pour empêcher l’autre partie de dissiper ses actifs..
- S'assurer de la solvabilité de la contrepartie: L’enquête informelle sur les actifs de l’autre partie peut impliquer l’examen de sa situation financière pour s’assurer qu’elle n’est pas sujette à l’insolvabilité.. Il peut également inclure des recherches de base dans la presse et des recherches dans les registres publics.. Ceux qui sont particulièrement prudents peuvent même envisager de faire appel à une société de recherche d'actifs avant la conclusion du contrat.. aditionellement, il est crucial de vérifier à un stade précoce si l'autre partie bénéficie d'une quelconque forme d'immunité, ce qui est typiquement le cas des États, banques centrales, diplomates, consuls, et diverses organisations internationales.[9]
- Choisir un cabinet de traçage d'actifs en fonction des besoins identifiés: Si la procédure d’exécution vise des biens situés dans plusieurs juridictions, il est préférable de sélectionner une société de traçage d'actifs dotée d'une capacité internationale.
- Fournir des instructions claires à la société de recherche d’actifs: Une fois les agents de recherche d’actifs recrutés, il est important de leur fournir des instructions claires et détaillées, y compris toutes les informations utiles et disponibles déjà recueillies. Il est également conseillé que la partie souhaitant faire exécuter la sentence précise que seuls les moyens légaux doivent être utilisés pour obtenir des informations afin d'éviter d'engager sa responsabilité civile ou pénale..[10] de plus, il est important de travailler en étroite collaboration avec la société de recherche d'actifs tout au long de la procédure pour aider à adapter la stratégie en fonction des besoins identifiés.
Conclusion
Grâce à une enquête précoce sur les actifs de la partie adverse et à une étroite collaboration avec les sociétés de recherche d’actifs, les parties chargées de l'exécution peuvent augmenter leurs chances d'exécuter efficacement les sentences arbitrales dans plusieurs juridictions. Ce n'est pas une panacée, toutefois, mais simplement un mécanisme visant à réduire le risque qu'une procédure d'arbitrage aboutisse à une sentence arbitrale qui ne puisse ensuite être exécutée à l'encontre du débiteur de la sentence..
[1] UNE. Duton, M. Godden et B.. Bruton, Application multi-juridictionnelle: courir après ces actifs, Droit pratique Royaume-Uni, 2007.
[2] K. Stephenson, H. Hothi, Impact de la restructuration et de l'insolvabilité sur l'arbitrage (Partie 2), Droit pratique, 2020.
[3] g. Née, "Chapitre 26: Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales internationales (Mis à jour en septembre 2022)" dans Arbitrage commercial international (3dr ed. 2021), pour. 26.05[C][9][je][v].
[4] M. Bravin, J. Bey, J. Archer, UNE. Gasanbekova, Application et récupération: Étapes pratiques, Examen de l'arbitrage mondial, 2022.
[5] UNE. Yanos, K. Ce sont des cyclomoteurs, Stratégies d'application où l'opposant est un souverain, Examen de l'arbitrage mondial, 2021.
[6] Tribunal de district américain pour le district du Connecticut, 967 F. Souper. 1391 (ré. Connecticut. 1997) juin 5, 1997.
[7] B. Hanoteau, "Chapitre 7: Exécution de la sentence arbitrale », dans Arbitrages complexes: Pluripartite, Multi-contrat, Multi-question – Une étude comparative (2Dakota du Nord éd. 2020), p. 418, pour. 997.
[8] UNE. Yanos, K. Ce sont des cyclomoteurs, Stratégies d'application où l'opposant est un souverain, Examen de l'arbitrage mondial, 2021.
[9] UNE. Duton, M. Godden et B.. Bruton, Application multi-juridictionnelle: courir après ces actifs, Droit pratique Royaume-Uni, 2007.
[10] UNE. Duton, M. Godden et B.. Bruton, Application multi-juridictionnelle: courir après ces actifs, Droit pratique Royaume-Uni, 2007.