le cession de conventions d'arbitrage a fait l'objet de multiples décisions de tribunaux nationaux de divers pays. Cette jurisprudence, avec ses propres principes, n’est pas directement applicable à la cession dans le cadre d’un arbitrage d’investissement.
La cession est le transfert des droits, biens ou autres avantages d'un cédant à un cessionnaire. Dans l'arbitrage d'investissement, un investisseur transfère ses créances à un tiers, qui pourra ultérieurement avoir le droit de poursuivre cette réclamation.
Dans l'arbitrage d'investissement, la mission portera sur des créances, par opposition aux conventions d’arbitrage souvent contenues dans un traité bilatéral d’investissement ou dans la législation d’un État.
La cession des créances d'arbitrage d'investissement a de multiples objectifs. Cela peut être un moyen d’augmenter les liquidités avant qu’un investisseur ne se désinvestisse d’un pays.. Dans une telle configuration, un investisseur ayant une éventuelle demande d'arbitrage le vend avant de se désengager du pays. La cession peut également être utilisée par les liquidateurs, qui peut augmenter les actifs disponibles pour les créanciers en vendant et en cédant des créances viables.[1] D'autre part, en présence de réclamations multiples, ceux jugés moins méritants peuvent potentiellement être vendus et affectés au financement de réclamations qui ont plus de chances d'aboutir, qui peut être une alternative à financement de tiers.
Les demandeurs faisant l'objet d'une fusion ou d'autres restructurations d'entreprise peuvent également faire valoir leur réclamation auprès de l'entité qui succède.. Dans ces cas, le successeur bénéficie en principe d'une protection conventionnelle si le demandeur initial satisfait aux exigences juridictionnelles.[2]
Défis juridictionnels
Bien que la mission en arbitrage d’investissement soit admise et pratiquée, cela présente des défis uniques, qui ne sont pas tous rencontrés dans l'arbitrage commercial. Ces défis portent principalement sur la nationalité (la personne) et temporel (un temps) conditions préalables à la compétence d’un tribunal arbitral.
Caractéristiques de la personne
Avant qu’un arbitrage d’investissement ne soit initié, les traités d'investissement applicables peuvent déterminer si un investisseur est un investisseur protégé en définissant la nationalité. Alors que dans certains traités d'investissement, une simple incorporation suffit, d'autres traités prévoient des règles plus strictes en matière de nationalité.
Dans certains traités d'investissement, un investisseur ne peut être protégé que s'il est contrôlé par des ressortissants d'un État partie au traité d'investissement. Dans d'autres traités d'investissement, le siège de l'investisseur doit être dans un État partie au traité d'investissement applicable. Si les traités d’investissement applicables définissent de manière étroite la nationalité, la mission n'est peut-être pas viable.
Encore, si cette cession intervient après le début d'un arbitrage d'investissement, cela n'affecte en principe pas la compétence. Une fois les exigences juridictionnelles liées à la nationalité satisfaites, ils ne sont en principe pas concernés par les cessions ultérieures. Dans CSOB v. Slovaquie, le tribunal a statué que:
[je]Il est généralement admis que la détermination de la qualité pour agir d'une partie devant une instance judiciaire internationale aux fins de la compétence pour engager une procédure se fait en fonction de la date à laquelle cette procédure est réputée avoir été engagée.. Le demandeur ayant engagé cette procédure avant la conclusion des deux cessions, il s'ensuit que le Tribunal a compétence pour entendre cette affaire, quel que soit l'effet juridique, si seulement, les cessions auraient pu avoir sur la qualité du demandeur si elles avaient précédé le dépôt du dossier.[3]
Selon le temps
Les créances cédées peuvent échouer si les investissements concernés n'étaient protégés par aucun instrument juridique applicable au moment où le litige est survenu.. Ce fut en partie le cas dans Société Générale v. République Dominicaine. La Société Générale avait acquis une part minoritaire d'une compagnie d'électricité dominicaine, DR Energy Holdings Limited et Empresa Distribuidora de Electricidad del Este S.A.. ("EDE C'est"). Société Générale subsequently brought an investment arbitration claim, en partie pour le compte d'EDE Este.[4]
La Société Générale avait racheté ses actions après les faits composant le litige. en outre, le traité bilatéral d'investissement entre la France et la République Dominicaine applicable est entré en vigueur après la survenance des faits du différend. Compte tenu de ces deux éléments, Société Générale could not fully exercise a claim for EDE Este.[5]
inversement, la jurisprudence en matière d'arbitrage d'investissement est divisée sur la recevabilité des cessions survenues avant le début de l'arbitrage d'investissement..
La viabilité de la cession dans l'arbitrage d'investissement
La jurisprudence sur la viabilité de la cession en matière d’arbitrage d’investissement est limitée et divisée. Deux affaires marquantes démontrent le mieux la viabilité incertaine de la cession dans l’arbitrage d’investissement.
Le premier cas est Daimler contre. Argentine, dans lequel le demandeur a vendu toutes ses actions à sa société mère avant de déposer une demande d'arbitrage.[6]
L’Argentine a contesté la recevabilité du cas de Daimler en soulignant que le demandeur n’était pas propriétaire de ses filiales argentines au moment où il a déposé sa demande d’arbitrage..[7] Le traité d’investissement applicable dans cette affaire était le traité bilatéral d’investissement entre l’Allemagne et l’Argentine., alors que Daimler et sa société mère étaient allemandes, évitant ainsi la question de la nationalité.
La question au cœur de Daimler contre. Argentine réside dans la vente par la filiale argentine de Daimler de ses actions à sa société mère allemande tout en se réservant le droit d’engager un arbitrage contre l’Argentine.[8]
Alors que l'affectation fonctionnait ici à l'envers (la réclamation a été conservée, alors que l'investissement était vendu, bien que perdu) la question reste celle de l'attribution, ou en réservant, le droit d’initier un arbitrage d’investissement sans posséder l’investissement protégé.
Le tribunal a estimé que les réclamations peuvent être réservées ou transférées:
Comme l’atteste le marché mondial vaste et florissant des dettes en difficulté, la plupart des juridictions autorisent la vente des créances juridiques avec ou la réservation séparée des actifs sous-jacents dont elles dérivent. La raison en est qu’une telle divisibilité facilite et accélère grandement le réemploi productif des actifs dans d’autres entreprises..[9]
La conclusion du tribunal a été rédigée d’une manière qui suggère son applicabilité générale..
Encore, le tribunal de Mihaly v. Sri Lanka, le deuxième cas marquant, a statué dans le sens inverse.[10]
Dans Mihály, le demandeur était un investisseur américain qui invoquait le traité bilatéral d'investissement entre les États-Unis et le Sri Lanka concernant un projet énergétique en échec.. Société internationale Mihaly (Canada) cédé sa créance à Mihaly International Corporation (Etats-Unis).[11]
Le tribunal a estimé qu'il n'avait pas compétence.[12] Puisque le Canada n'était pas partie à la convention du CIRDI à l'époque, Mihaly Canada n'a jamais eu de revendication viable à céder à Mihaly USA.[13] Pour que Mihaly Canada cède de manière viable sa créance, il faudrait qu'il y ait un existant, revendication viable.
En résumé, les cessions faisant suite à l’ouverture d’une demande d’arbitrage d’investissement viable sont généralement admises. également, une créance dépourvue de vices de procédure peut être cédée ou réservée dans certains cas. Encore, réclamations procédurales erronées, car ils sont défectueux à la racine, ne peut pas être attribué de manière fiable dans les arbitrages d’investissement.
[1] Eugène Kazmin contre. République de Lettonie, Affaire CIRDI n °. ARB/17/5, Prix, 24 Mars 2021; WNC Factoring Ltd. (WNC) v. La République tchèque, Cas PCA Non. 2014-34, Prix, 22 février 2017; CEAC Holdings Limited c.. Monténégro, Affaire CIRDI n °. ARB / 14/8, Prix, 26 juillet 2016.
[2] Énergie Noble Inc. et Machala Power Cía. Ltd. v. République de l'Équateur et Conseil national de l'électricité, Affaire CIRDI n °. ARB/05/12, Décision sur la compétence, 5 Mars 2008; Daimler Financial Services AG c.. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB/05/1, Prix, 21 août 2012.
[3] Ceskoslovenska Obchodni Banka, comme. v. La République slovaque, Affaire CIRDI n °. ARB / 97/4, Décision du Tribunal sur les exceptions de compétence, 24 Mai 1999, pour. 31.
[4] Société Générale pour DR Energy Holdings Limited et Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, SA. v. La république Dominicaine, Cas LCIA n°. UN 7927, Décision sur les exceptions préliminaires à la compétence, 19 septembre 2008.
[5] Société Générale pour DR Energy Holdings Limited et Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, SA. v. La république Dominicaine, Cas LCIA n°. UN 7927, Décision sur les exceptions préliminaires à la compétence, 19 septembre 2008, pour. 107.
[6] Daimler Financial Services AG c.. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB/05/1, Prix, 21 août 2012.
[7] Daimler Financial Services AG c.. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB/05/1, Prix, 21 août 2012, pour. 72.
[8] Daimler Financial Services AG contre. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB/05/1, Prix, 21 août 2012, pour. 105.
[9] Daimler Financial Services AG contre. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB/05/1, Prix, 21 août 2012, pour. 144.
[10] Mihaly International Corporation c.. République socialiste démocratique de Sri Lanka, Affaire CIRDI n °. ARB/00/2, Prix, 15 Mars 2002.
[11] Mihaly International Corporation c.. République socialiste démocratique de Sri Lanka, Affaire CIRDI n °. ARB/00/2, Prix, 15 Mars 2002, pour. 15.
[12] Mihaly International Corporation c.. République socialiste démocratique de Sri Lanka, Affaire CIRDI n °. ARB/00/2, Prix, 15 Mars 2002, pour. 62.
[13] Mihaly International Corporation c.. République socialiste démocratique de Sri Lanka, Affaire CIRDI n °. ARB/00/2, Prix, 15 Mars 2002, pour. 24.