Dans l'arbitrage d'investissement, il est assez courant que les tribunaux arbitraux traitent des questions préliminaires avant tout examen du fond d'une affaire. Dans de tels scénarios, la question principale est de savoir si ces questions doivent être examinées conjointement avec d'autres questions devant être tranchées dans la sentence finale ou si elles doivent être traitées dans une phase distincte de la procédure arbitrale.. En d'autres termes, les tribunaux arbitraux doivent décider si la bifurcation de la procédure arbitrale, c'est à dire., l'opportunité de séparer les questions préliminaires des autres questions, est garanti.
La bifurcation dans l'arbitrage des investissements est généralement demandée dans les cas où le défendeur soulève une objection à la compétence du tribunal arbitral. Cependant, loin d'être exclusif aux objections juridictionnelles, une bifurcation peut se produire concernant diverses autres questions préliminaires, tels que les problèmes d'authenticité des documents,[1] questions concernant la loi applicable ou questions concernant la recevabilité des demandes.[2] Parfois, la bifurcation peut être demandée afin de séparer une phase sur la compétence / questions préliminaires / mérites du quantum (dégâts) phase de l'affaire.[3] Dans des cas exceptionnels, la procédure arbitrale peut être trifurquée en trois phases différentes, par ex., dans une phase de juridiction / questions préliminaires, mérites et quantum, bien que ce soit rarement efficace.
L'idée principale derrière la bifurcation / trifurcation des procédures arbitrales est de promouvoir la rentabilité et la rentabilité et, Par conséquent, assurer une économie procédurale, surtout dans les cas marqués par une grande complexité factuelle et juridique. Comme l’a déclaré le Caratube v. Kazakhstan après avoir jugé que le demandeur avait échoué au premier obstacle de sa compétence, "la majorité des frais et dépens de chaque partie et du litige, à la fois en durée et en dépenses, aurait été évité si le défendeur avait opté pour la bifurcation et la détermination préliminaire de son équivalent de la règle 41(1) objections en vertu du Règlement."[4]
Règles de bifurcation et d'arbitrage
En général, les règles d'arbitrage ne contiennent aucune disposition spécifique concernant la bifurcation ou la trifurcation. Le pouvoir des arbitres d'ordonner la bifurcation est fondé sur le principe selon lequel les tribunaux arbitraux ont le pouvoir discrétionnaire de conduire une procédure arbitrale comme ils le jugent approprié.. Par exemple, à la fois la Convention CIRDI (Article 41(2))[5] et le 2010 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (Article 23(3))[6] prévoir que les tribunaux arbitraux jouissent d'une grande discrétion pour décider si une objection à leur compétence doit être traitée à titre préliminaire ou en fonction du fond de l'affaire.
Cependant, tel n'a pas toujours été le cas en ce qui concerne le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. En réalité, Article 21(4) du 1976 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI[7] contient une présomption selon laquelle les objections juridictionnelles doivent être traitées comme une question préliminaire. A cet égard, la Glamis Gold v. Etats-Unis tribunal a jugé que "[je]n examen de l'historique de rédaction de l'article 21(4) du Règlement de la CNUDCI, le Tribunal conclut que le principal motif de création d'une présomption en faveur de l'examen préliminaire d'une objection juridictionnelle était d'assurer l'efficacité de la procédure."[8] Cependant, une telle présomption n'a pas été jugée absolue, surtout "lorsque l'exception préliminaire est frivole ou dilatoire ou lorsque les faits qu'elle implique sont identiques ou étroitement liés à ceux qui sont pertinents au fond."[9] Comme décidé dans le Pey Casado v. Chili Cas, les tribunaux arbitraux jouissent "un large pouvoir d'appréciation pour déterminer si la bonne administration de la procédure plaide en faveur d'une audition d'une objection de compétence distincte de, ou rejoint, les mérites."[10]
Évaluation des tribunaux arbitraux
Bien que le pouvoir de diviser les procédures soit un exercice du pouvoir discrétionnaire des tribunaux arbitraux, la jurisprudence a généré un certain nombre de conditions à remplir pour que les tribunaux considèrent que la bifurcation est justifiée.
Certains tribunaux arbitraux se sont appuyés sur les conditions suivantes énoncées dans la Glamis Gold v. Etats-Unis Cas:[11]
- si l'objection est substantielle dans la mesure où l'examen préliminaire d'une objection frivole à la compétence est très peu susceptible de réduire les coûts de, ou le temps requis pour, la procédure;
- information indiquant si l'objection à la compétence, si elle est accordée, entraîne une réduction substantielle de la procédure à l'étape suivante; et
- si la bifurcation est impraticable dans la mesure où la question de compétence identifiée est si étroitement liée au fond qu'il est très peu probable qu'il y ait des économies de temps ou de coût.
Autres tribunaux, toutefois, ont décidé qu'ils ne devaient pas être placés dans leveste droite"[12] d’examiner la question de la bifurcation uniquement à travers le prisme du Or Glamis car ils ne constituent pas un «test autonome".[13] Quoi qu'il en soit, tout en décidant de la demande de bifurcation, même ces tribunaux ont tenu compte de l'économie procédurale qui résulterait, ou pas le résultat, de la bifurcation.
[1] Churchill Mining PLC et Planet Mining Pty Ltd c. République d'Indonésie, Affaire CIRDI n °. ARB / 12/14 et 12/40, Ordonnance de procédure n °. 13, 18 novembre 2014.
[2] UNE. Carlevaris, "Chapitre 6 – Questions préliminaires: Objections, Bi-furcation, Demande de mesures conservatoires » dans Ch. Georgetti, Contentieux des différends internationaux relatifs aux investissements - Guide du praticien, Brill / Nijhoff (2014), pp. 173-205.
[3] Eco Oro Minerals Corp. v. République de Colombie, Affaire CIRDI n °. ARB / 16/41, Ordonnance de procédure n °. 2, Décision sur la bifurcation, 28 juin 2018; Glencore Finance (Bermudes) Limité v. L'État plurinational de Bolivie, Cas PCA Non. 2016-39, Ordonnance de procédure n °. 2: Décision sur la bifurcation, 31 janvier 2018; Source S.R.L.. et Eagle Games SH.A. v. République d'Albanie, Affaire CIRDI n °. ARB / 11/18, Ordonnance de procédure n °. 1 et décision sur la bifurcation, 18 avril 2012
[4] Caratube International Oil Company LLP c. République du Kazakhstan, Affaire CIRDI n °. ARB / 08/12, Prix, 5 juin 2012, pour. 487.
[5] Convention CIRDI, Article 41(2): "Toute objection d'une partie au différend selon laquelle ce différend ne relève pas de la compétence du Centre, ou pour d'autres raisons ne relève pas de la compétence du Tribunal, sont examinées par le Tribunal qui décide s'il y a lieu de traiter la question à titre préliminaire ou de la joindre au fond du différend.."
[6] 2010 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Article 23(3): "Le tribunal arbitral peut statuer sur un moyen visé au paragraphe 2 soit à titre de question préliminaire, soit dans une sentence sur le fond. Le tribunal arbitral peut poursuivre la procédure arbitrale et rendre une sentence, nonobstant toute contestation en cours de sa compétence devant un tribunal."
[7] 1976 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Article 21(4): "En général, le tribunal arbitral devrait statuer sur un moyen relatif à sa compétence en tant que question préjudicielle. Cependant, le tribunal arbitral peut procéder à l'arbitrage et statuer sur un tel moyen dans sa sentence finale."
[8] Glamis Gold Ltd. v. Les Etats-Unis d'Amérique, Ordonnance de procédure n °. 2 (modifié), 31 Mai 2005, pour. 11.
[9] Mesa Power Group, LLC contre. Gouvernement du Canada, Cas PCA Non. 2012-17, Ordonnance de procédure n °. 2, 18 janvier 2013, pour. 16.
[10] Fondation Président Allende, Victor Pey Casado, Coral Pey Grebe v. La République du Chili, Cas PCA Non. 2017-30, Ordonnance de procédure n °. 2, 29 novembre 2017, pour. 64.
[11] Glamis Gold Ltd. v. Les Etats-Unis d'Amérique, Ordonnance de procédure n °. 2 (modifié), 31 Mai 2005, pour. 12(c). Voir également A11Y Ltd. v. La République tchèque, Affaire CIRDI n °. UNCT / 15/1, Ordonnance de procédure n °. 2: Décision sur la bifurcation, 5 octobre 2015; Banque à charte standard (Hong Kong) Limité v. République-Unie de Tanzanie, Affaire CIRDI n °. ARB / 15/41, Ordonnance de procédure n °. 3 sur la bifurcation, 11 octobre 2016; Michael Ballantine et Lisa Ballantine v. La république Dominicaine, Cas PCA Non. 2016-17, Ordonnance de procédure n °. 2, 21 avril 2017.
[12] Gavrilović et Gavrilović Ph.D.. v. République de Croatie, Affaire CIRDI n °. ARB / 12/39, Décision sur la bifurcation, 21 janvier 2015, pour. 66.
[13] Cairn Energy PLC, Cairn UK Holdings Limited c. La République de l'Inde, Cas PCA Non. 2016-7, Ordonnance de procédure n °. 4: Décision sur la demande de bifurcation de l’intimé, pour. 77.