Dans 2015, en raison de l'augmentation des investissements brésiliens à l'étranger, le gouvernement brésilien, en consultation avec des entités privées, a élaboré des accords dits d'investissement de coopération et de facilitation (“ACIA”s - ou “acfir” dans son acronyme portugais). L’ACIA avait pour objectif de faciliter et de stimuler les investissements réciproques entre les États, en particulier dans les secteurs stratégiques, un peu comme les traités bilatéraux d'investissement (“Morceaux”) signé par de nombreux autres pays.
Pendant de nombreuses années, le Brésil est resté isolé dans le domaine de l'arbitrage. The Latin American country was one the few that had never been part of one of the approximately 2,363 BIT’s currently into force[1] (le gouvernement brésilien a en fait signé 14 BIT entre 1994 et 1999,[2] toutefois, ils n'ont jamais été ratifiés) sans parler de la Convention sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États (Convention CIRDI), auquel il n'est pas partie.
Contrairement aux TBI traditionnels, L’ACIA ne prévoit pas de mécanisme de règlement des différends investisseur-État. Au lieu, en cas de litige entre un investisseur étranger et l'Etat, the CFIA provides for a two-stage system, se concentrant d'abord sur les mécanismes de prévention, à suivre par une étape de règlement des différends, qui consiste uniquement en un arbitrage entre États, excluant une action directe en arbitrage d'un investisseur étranger contre un État hôte d'investissement.
Les mécanismes de prévention comprennent un médiateur pour chaque gouvernement pour traiter les griefs des investisseurs étrangers, et aussi un comité mixte, responsable d'émettre des recommandations pour les parties concernées.
En cas d’échec de la négociation ou si les parties ne sont pas d’accord avec les recommandations du comité mixte, the dispute can then be settled by State-to-State arbitration.
Actuellement, Le Brésil a signé sept accords avec des partenaires de longue date, à savoir l'Angola, Chili, Colombie, Malawi, Mexique, Mozambique et Pérou.[3]
Il convient de noter que les accords d'investissement de coopération et de facilitation n'empêchent en aucun cas l'État brésilien ou ses entités d'être parties à une procédure arbitrale. Cette compréhension, qui a longtemps été soutenu par les tribunaux brésiliens,[4] is now expressly authorized by the Arbitration Act enacted in 2015 (Article 1, paragraphe 1 du Loi fédérale no. 13.129/2015).
En d'autres termes, l'arbitrage reste une option pour les investisseurs étrangers, mais seulement si (je) le contrat conclu avec l'administration publique comprend une clause compromissoire et (ii) le différend concerne les droits patrimoniaux.
de façon intéressante, les méthodes alternatives de règlement des différends sont en fait le mécanisme préférable pour plusieurs types de contrats d'État (en particulier les partenariats public-privé[5] et concession[6] les accords). Par exemple, la récente loi fédérale n. 13.448/2017, qui a partiellement modifié la loi sur les concessions, requiert une convention d'arbitrage comme condition de renégociation des contrats de concession avec l'administration publique.[7]
Dans les années à venir, il faut voir si les accords d'investissement de coopération et de facilitation augmenteront la protection des investisseurs brésiliens à l'étranger et des investisseurs étrangers au Brésil, ou les diminuer. Malgré ses particularités en ce qui concerne son régime d'arbitrage en matière d'investissement, le pays maintient toujours une approche d'arbitrage amicale, toutefois, en ce qui concerne les contrats impliquant des investisseurs et l'État brésilien.
– Isabelle Monnerat Mendes, AcerisLaw
[1] CNUCED, Traités bilatéraux d'investissement.
[2] CNUCED, Brésil – Traités bilatéraux d'investissement.
[3] CNUCED, Brésil – Traités bilatéraux d'investissement. Voir également: Portail Brésil, “Le Brésil et le Pérou signent des accords pour des achats importants, services et investissements”, publié le 29 avril 2016.
[4] Par exemple, Particularité, Non. 612.439/RS – Cour supérieure de justice (2une Turma), Min. Joao Otavio de Noronha, 25 octobre 2005.
[5] Loi fédérale no. 11.079/2004, Article 11, III.
[6] Loi fédérale no. 8.987/1995, tel que modifié par le Loi fédérale no. 11.196/2005, Article 23-A.
[7] Loi fédérale no. 13.448/2017, Des articles 15 et 31.