Si un investisseur étranger opte pour l'arbitrage CIRDI ou l'arbitrage CNUDCI lorsqu'un choix existe? Les investisseurs étrangers impliqués dans un différend avec un État hôte d'investissement ont souvent le choix entre engager un arbitrage CIRDI en vertu de la Convention CIRDI ou à arbitrage en vertu du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI afin de résoudre leur différend en matière d'investissement.
Cet article analysera et expliquera les différences pratiques entre le CIRDI et l'arbitrage CNUDCI. Il expliquera également les différences en termes de coût, la définition d'un investissement, les demandes de double nationalité et l'annulation et l'exécution de la sentence rendue.
Coût: Aucun gagnant clair entre le CIRDI et l'arbitrage CNUDCI
Le coût prétendument élevé de l'arbitrage CIRDI par rapport à l'arbitrage CNUDCI semble être une idée fausse. L'arbitrage sous le régime du CIRDI nécessite le paiement du tribunal arbitral et de l'institution d'arbitrage. toutefois, la plupart des évaluations empiriques du coût total des arbitrages d'investissement du CIRDI et de la CNUDCI ne montrent pas que les procédures d'arbitrage du CIRDI sont plus coûteuses.
Selon une récente évaluation, le coût moyen des arbitrages d'investissement sous un tribunal CIRDI était de USD 1.04 millions et le coût moyen des arbitrages d'investissement sous un tribunal de la CNUDCI était plus élevé, à USD 1.38 million. Il n'y a pas de gagnant clair concernant les coûts, toutefois, et les deux procédures sont assez chères avec le l'élément clé des coûts étant les frais juridiques.
Définition de l'investissement selon la Convention CIRDI
Lors d'une réclamation, un investisseur doit veiller à ce que le différend découle d'une activité économique qui peut être considérée comme un investissement au sens de la Convention CIRDI. La plupart des TBI définissent l'investissement de manière assez large. Ils couvrent la majorité des activités économiques, y compris les actions, instruments de dette, concessions, terrains et biens mobiliers.
Dans un arbitrage CIRDI, toutefois, en plus de relever du champ d'application d'un investissement tel que défini dans le TBI respectif, il est également nécessaire de respecter la définition d'un investissement dans le Convention CIRDI. Les tribunaux CIRDI ont élaboré trois critères principaux pour déterminer l'existence d'un investissement au titre de la Convention CIRDI: contribution (1), risque (2) et durée (3).[1] Par conséquent, une partie ne devrait généralement pas soumettre un différend au CIRDI lorsque son différend résulte d'un investissement qui n'a pas apporté une contribution substantielle à l'économie de l'État hôte, l'investisseur n'a pas pris de risque et / ou l'investissement a été de courte durée ou de nature temporaire.
Cela dit, un tribunal de la CNUDCI[2] a donné au terme investissement dans le TBI pertinent une signification intrinsèque, similaire à la pratique des tribunaux du CIRDI. habituellement, toutefois, les tribunaux non-CIRDI examineront simplement la définition de l'investissement fournie dans le TBI.[3]
Doubles nationaux
Article 25 de la Convention CIRDI limite la compétence arbitrale aux différends en matière d'investissementÉtat contractant"Et un"ressortissant d'un autre État contractant", qui est défini comme "toute personne physique qui avait la nationalité d'un État contractant autre que l'État partie au différend»Aux dates pertinentes, y compris la date d'enregistrement de la demande et la date du consentement à l'arbitrage.
Les personnes physiques qui ont la double nationalité sont donc interdites par la Convention CIRDI de porter plainte contre les États d'accueil des investissements, sauf dans des circonstances exceptionnelles.
La Convention CIRDI étant inapplicable aux arbitrages CNUDCI, Les tribunaux arbitraux de la CNUDCI ont toujours été plus permissifs en ce qui concerne l'accueil des demandes de double nationalité.
Récompenses de renversement
Pauvres récompenses qui négligent des documents clés ou manquent de base, les étapes logiques sont, malheureusement, parfois rendus dans les arbitrages d'investissement malgré leur coût important.
Les arbitres nommés aux arbitrages d'investissement du CIRDI et de la CNUDCI proviennent généralement d'un groupe assez restreint de personnes qui ont été critiquées comme "petit, secret, clubby ” et groupe homogène.
Les mauvaises sentences rendues par les tribunaux de la CNUDCI et non CIRDI peuvent être annulées par les tribunaux d'État au siège de l'arbitrage de la même manière que les sentences arbitrales commerciales, assurer un niveau de contrôle supplémentaire sur les sentences des juges qui peuvent avoir une perspective plus diversifiée.
Tribunaux CIRDI, d'autre part, fonctionner sous un spécifique, régime CIRDI autonome et ne sont soumis à aucun siège. En conséquence, leurs sentences ne peuvent être annulées par les tribunaux d'État. Ils ne peuvent être annulés que pour un nombre limité de motifs par un à commission nommée par le président du conseil d'administration[4]. En pratique, le président du conseil d'administration a souvent nommé des arbitres qui servent d'arbitres dans d'autres différends du CIRDI pour statuer sur l'annulation.
L'application des sentences du CIRDI et de la CNUDCI
Les sentences de la CNUDCI sont confrontées aux mêmes défis en matière d'exécution que les sentences rendues dans tout arbitrage commercial international. Les sentences non CIRDI peuvent se voir refuser la reconnaissance et l'exécution pour les motifs limités de l'article V de la Convention de New York.
Les prix CIRDI sont différents. Une fois qu'ils parviennent à travers le mécanisme d'annulation autonome, Les sentences arbitrales du CIRDI bénéficient d'une exécution automatique dans tout État contractant du CIRDI.
toutefois, l'importance de l'application automatique est peut-être surestimée, car il est généralement exécution réelle d'une sentence arbitrale d'investissement la plus problématique pour les investisseurs étrangers.
Conclusion
Lors du choix entre l'arbitrage CIRDI ou CNUDCI, les investisseurs étrangers doivent décider si un forum arbitral est plus attrayant compte tenu des faits particuliers d'une affaire.
Les tribunaux de la CNUDCI sont moins susceptibles de refuser la compétence au motif qu'un litige découle d'une activité économique qui ne remplit pas les conditions d'un investissement et sont plus susceptibles d'accueillir les demandes de double nationalité. Les sentences de la CNUDCI pourraient faire l'objet d'un examen supplémentaire au niveau des tribunaux d'État, qui peut être positif ou négatif.
Les récompenses des tribunaux du CIRDI offrent l'avantage d'une reconnaissance automatique. Ils ne sont définitifs qu'après avoir survécu au mécanisme d'annulation interne. en outre, l'arbitrage en vertu du CIRDI doit respecter les exigences et les limites de la Convention CIRDI.
Kim Masek, Aceris Law
[2] Romak S.A. (Suisse) v . La République d'Ouzbékistan, CNUDCI, Cas PCA Non. AA280,
[3] En savoir plus sur le sujet ici.
[4] Convention CIRDI, Article 52.
«… Dans certains cas, une argumentation et une analyse approfondies peuvent être nécessaires pour prouver que le détournement de pouvoir s'est effectivement produit.»