Le rôle du droit climatique dans l'arbitrage des investissements est une question problématique. Même si la conscience environnementale et la durabilité sont de plus en plus importantes dans le monde d'aujourd'hui, et les tribunaux d'arbitrage en matière d'investissement ont également récemment reconnu l'importance d'adapter la loi sur l'investissement pour soutenir les objectifs de la loi sur le climat, il semble exister un conflit entre les deux domaines qui pourrait être impossible à concilier. toutefois, en tant qu'ancien secrétaire général de l'OCDE, José Angel Gurria, Mets-le, "Si nous voulons que les choses restent comme elles sont, les choses vont devoir changer".[1] L'arbitrage d'investissement doit s'adapter aux défis mondiaux posés par les enjeux climatiques.
Droit du climat en général
Le droit climatique est le cadre juridique international traitant du changement climatique, qui a aujourd'hui le 2015 Accord de Paris en son coeur. L'accord est signé par 191 États, qui visent à limiter la moyenne mondiale de l'augmentation de la température à moins de 2 ° C au-dessus des niveaux préindustriels. Les pays doivent donc mettre en œuvre des changements législatifs pour se conformer à leurs engagements, qui a conduit à la promulgation de lois et de politiques liées au climat dans le monde entier. Des exemples de tels instruments juridiques comprennent la Pacte vert européen, la Loi européenne sur le climat de 2021 et le nouveau Projet de loi sur le changement climatique signé par Joe Biden le 16 août 2022.
Droit climatique dans l'arbitrage des investissements
toutefois, l'application de la loi sur le climat dans l'arbitrage des investissements ne progresse pas à un rythme soutenu. Les accords internationaux d'investissement ne mentionnent pas les questions environnementales ou, pire, ils les excluent du champ d'application de la protection matérielle ou du règlement des différends. Le problème central est que les modifications législatives susmentionnées qui sont nécessaires pour respecter les engagements environnementaux, sur le revers, peut engager la responsabilité des États envers les investisseurs étrangers.
Les États peuvent décider d'adopter deux approches très différentes pour atteindre les objectifs qu'ils ont convenus: soit ils peuvent encourager les investissements dans des secteurs respectueux du climat tels que le secteur des énergies renouvelables, ou ils peuvent réglementer les secteurs préjudiciables à l'environnement en limitant les émissions ou en éliminant complètement certains types de combustibles fossiles. Aucune des deux voies ne peut être empruntée sans avoir à traiter avec des investisseurs.
Dans le premier cas, si ces incitations sont révoquées, ou modifié, les investisseurs peuvent présenter des réclamations fondées sur des attentes légitimes, comme cela s'est produit en Espagne, où plus de vingt décisions arbitrales ont été rendues dans le secteur de l'énergie dans le soi-disant "Saga espagnole des énergies renouvelables". Néanmoins, si les États choisissent la deuxième option, ils pourraient avoir à faire face à des réclamations d'expropriation indirecte et à des violations de la norme de traitement juste et équitable.
Pour ces raisons, l'application de la loi sur le climat dans les arbitrages d'investissement a conduit à un grand nombre d'affaires portant sur des questions environnementales, comprenant:
- interdiction des produits chimiques et des techniques minières;
- révocation ou suspension des permis d'exploitation minière et des projets sur les sites du patrimoine culturel/naturel;
- contamination par l'huile;
- expropriation des réserves;
- augmentation des coûts suite aux études d'impact sur l'environnement;
- révocation ou modification des incitations pour les énergies renouvelables;
- la sortie des centrales nucléaires et au charbon;
- interdiction du pétrole, projets de gaz et de gaz de schiste.
Revendications environnementales des investisseurs
Pour que les investisseurs puissent faire valoir des droits environnementaux, ils doivent se conformer aux termes du traité sur lequel ils fondent ces revendications. Outre les exigences générales telles que le fait d'être un investisseur protégé et l'existence d'un investissement couvert (qui doivent également respecter les lois de l'État d'accueil), il existe plusieurs autres obstacles juridictionnels inclus dans les traités d'investissement.
Certains traités bilatéraux d'investissement déclarent expressément l'exclusion des réclamations lorsque les investissements ont été touchés par les politiques et réglementations environnementales. Les exemples incluent le TBI Canada-Ukraine, la TBI modèle des États-Unis et le AECG, qui contiennent une exclusion générale pour les mesures environnementales, et le TBI Canada-Bénin, qui exclut les mesures environnementales non discriminatoires du champ de l'expropriation indirecte.
Même si le tribunal établit sa compétence sur la base du traité sous-jacent, la question de permettre aux investisseurs de recourir à l'arbitrage pour faire respecter les obligations environnementales des États hôtes se pose. À cet égard, il y a deux grandes écoles de pensée. La première accepte que les traités sur le droit climatique soient incorporés dans le droit interne de l'État hôte et soient donc directement applicables par les investisseurs. Le tribunal de Allard contre. Barbade appliqué ce point de vue, mais le demandeur n'a finalement pas suffisamment prouvé ses revendications environnementales.
La deuxième possibilité est pour un investisseur d'utiliser les protections de fond d'un traité pour porter plainte pour manquement aux obligations environnementales. Le même tribunal dans Allard c.. La Barbade a également accepté ce dernier raisonnement, indiquant que ces obligations pourraient être pertinentes dans l'application de la norme de protection et de sécurité intégrale.
Demandes reconventionnelles environnementales
Le revers de la médaille est l'application de la loi sur le climat dans l'arbitrage d'investissement par l'État hôte. Même si cette possibilité existe depuis le «premiers récits d'arbitrage interétatique",[2] le rôle des demandes reconventionnelles des États était traditionnellement très limité dans le système de règlement des différends entre investisseurs et États.
Une demande reconventionnelle peut être fondée sur la langue du traité sous-jacent, ou encore les règles de procédure. Un exemple de traité qui autorise expressément les demandes reconventionnelles est le ENGAGÉ accord, considérant que, sur le plan procédural, tant la CIRDI (voir Règle 40) et le courant CNUDCI (voir Article 21(3)) les règles autorisent cette possibilité. toutefois, l'Etat devra encore trouver une source légale de l'obligation violée par l'investisseur qui puisse être invoquée en arbitrage. À cet égard, Les États et les universitaires ont plaidé pour l'application du droit international, politique publique transnationale, accords conclus entre les États hôtes et les investisseurs, et le droit interne de l'État d'accueil.
Aller de l'avant
Afin d'obtenir une image plus claire de la manière d'appliquer le droit climatique dans l'arbitrage d'investissement, il y a deux étapes à franchir.
Premier, les règles actuelles peuvent être interprétées différemment pour promouvoir le soi-disant principe d'intégration systémique envisagé par la Convention de Vienne, ce qui signifie que les domaines du droit des investissements et du droit climatique doivent être interprétés de manière cohérente.
Seconde, les traités d'investissement eux-mêmes peuvent être réformés au fil du temps pour mieux contribuer à la lutte contre le changement climatique. Ce dernier mouvement a été mené par le continent africain, et dans une mesure limitée a influencé la CNUDCI, le CIRDI et le TCE.
toutefois, les deux processus doivent s'accélérer, sinon l'arbitrage en matière d'investissement peut être un autre domaine où les mesures prises seront trop peu nombreuses, pris trop tard.
[1] Gurria, Ange (2017), Mondialisation: Ne le corrigez pas, Secoue le, 6 juin 2017, citant le roman de Giuseppe Tomasi di Lampedusa Le Léopard.
[2] Atanasova, lauriers; Benoît, Adrián Martínez et Ostransky, Joseph, 2014, Le cadre juridique des demandes reconventionnelles dans l'arbitrage des traités d'investissement, Journal d'arbitrage international, Le volume 31, Problème 3, p. 360.