Mesures conservatrices et provisoires (appelé quelques fois mesures provisoires) représentent un outil important dans l'arbitrage international visant à protéger les intérêts des parties en attendant la résolution de leur différend par une sentence définitive. Ces mesures peuvent souvent paraître indispensables »[o]aile à l'écart de temps entre le début de l'arbitrage, l'audience de fond et la sentence finale [au cours de laquelle] des événements peuvent survenir et causer un préjudice irréparable et non indemnisable à une partie, les preuves peuvent disparaître, ou une partie peut tenter de placer des actifs hors de portée."[1]
Dans l'arbitrage CCI, des mesures conservatoires et provisoires peuvent être ordonnées par le tribunal arbitral en application de l'article 28(1) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI, qui se lit comme suit:
Le tribunal arbitral peut statuer sur toute demande de mesures conservatoires et provisoires »dès que le dossier lui a été transmis» par le Secrétariat du CIC. Avant la transmission du dossier au tribunal arbitral, une demande de mesures conservatoires et provisoires pourrait être introduite auprès des juridictions et autorités nationales compétentes, tel que spécifié à l'article 28(2) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI, qui doit être "notifié sans délai au Secrétariat". Une telle demande doit, toutefois, "ne sera pas considéré comme une violation ou une renonciation à la convention d'arbitrage et n'affectera pas les pouvoirs pertinents réservés au tribunal arbitral.” Les parties peuvent également saisir un arbitre d'urgence conformément à l'article 29 du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI.
Types de mesures conservatoires et provisoires dans l'arbitrage CCI
Article 28(1) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI ne précise aucune catégorie particulière de mesures conservatoires et provisoires que le tribunal arbitral peut ordonner. Il laisse la question à la discrétion du tribunal arbitral, indiquant simplement que le tribunal arbitral peut ordonner «toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge appropriée."
En pratique, comme indiqué dans Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, les parties demandent généralement les mesures conservatoires et provisoires suivantes:[2]
- Des mesures pour protéger le le statu quo en attendant la résolution du litige;
- Mesures de conservation des preuves;
- Garantie des frais;
- Mesures visant à assurer l'exécution de la sentence en préservant les biens susceptibles d'être nécessaires pour satisfaire une sentence ultérieure; et
- Ordonnances de paiement provisoire.
Conditions requises pour que les demandes de mesures conservatoires et provisoires soient accordées dans le cadre d'un arbitrage CCI
Article 28(1) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI ne précise aucune condition particulière nécessaire à l'octroi de mesures conservatoires et provisoires. Encore, il laisse cette question à la discrétion du tribunal arbitral.
Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI souligne que les tribunaux arbitraux se réfèrent généralement aux exigences de base suivantes:
- Une menace de préjudice irréparable qui «aucune autre forme de secours, qu'elle soit monétaire ou autre, pourrait réparer adéquatement" (il convient de noter que cela crée un obstacle important, car l'allégement monétaire peut réparer de manière adéquate beaucoup de torts);[3]
- À première vue compétence sur le fond de la demande sur laquelle porte la demande de mesures conservatoires et provisoires;[4]
- Dans certains cas, un cas défendable sur le fond.[5]
Les tribunaux arbitraux peuvent également prendre en considération les dispositions de la loi sur l'arbitrage au lieu de l'arbitrage. Malgré plusieurs exceptions,[6] de nombreuses lois nationales sur l'arbitrage sont fondées sur Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international dont l'article 17A énonce les exigences suivantes auxquelles toute demande de mesures provisoires doit satisfaire:
La partie qui demande une mesure provisoire en vertu de l'article 17(2)(une), (b) et (c) doit convaincre le tribunal arbitral que:
(une) Un préjudice non réparable de manière adéquate par l'octroi de dommages-intérêts est susceptible de se produire si la mesure n'est pas ordonnée, et ce préjudice l'emporte largement sur le préjudice susceptible de résulter pour la partie contre laquelle la mesure est dirigée si la mesure est accordée; et
(b) Il existe une possibilité raisonnable que la partie requérante réussisse sur le fond de la demande. La décision sur cette possibilité n'affecte pas le pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral de prendre une décision ultérieure.
Conformité aux décisions sur les mesures conservatoires et provisoires dans l'arbitrage CCI
Conformément à l'article 28(1) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI, les décisions relatives aux mesures conservatoires et provisoires peuvent prendre la forme soit d'une ordonnance, soit d'une sentence, qui s'imposent aux parties conformément aux articles 22(5)[7] et 35(6).[8] Cette conformité est généralement volontaire.[9]
En cas de non-conformité, toutefois, comme indiqué dans Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, bien que les tribunaux arbitraux n'aient pas de pouvoirs coercitifs similaires aux tribunaux d'État pour faire appliquer les ordonnances et les sentences, ils "avoir un fort pouvoir de persuasion: les parties seront plus disposées à se conformer à une ordonnance qu'à risquer d'irriter ou d'aliéner un tribunal arbitral en cas de non-respect. La question de savoir si les tribunaux arbitraux peuvent imposer des sanctions en cas de non-conformité dépendra généralement de la loi applicable pertinente."[10]
[1] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, 2012, pour. 3-1032.
[2] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, 2012, pour. 3-1037.
[3] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, 2012, pour. 3-1037.
[4] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, 2012, pour. 3-1039.
[5] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, 2012, pour. 3-1037.
[6] Voir, par ex.., Arbitrage international en République tchèque (Tchéquie), Aceris Law, 7 septembre 2022.
[7] 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI, Article 22(5): "Les parties s'engagent à se conformer à toute ordonnance rendue par le tribunal arbitral."
[8] 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI, Article 35(6): "Chaque sentence lie les parties. En soumettant le différend à l'arbitrage conformément au Règlement, les parties s'engagent à exécuter toute sentence sans délai et seront réputées avoir renoncé à leur droit à toute forme de recours dans la mesure où cette renonciation pourra valablement être faite."
[9] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, 2012, pour. 3-1044.
[10] J. Frire, S. Greenberg et F.. Mazza, Guide du Secrétariat sur l'arbitrage de la CCI, 2012, pour. 3-1044.