La propagation de COVID-19, également connu sous le nom de coronavirus, déclarée pandémie mondiale par l’Organisation mondiale de la santé le 11 Mars 2020, a eu un important, dans certains cas désastreux, impact sur pratiquement tous les domaines d'activité à l'échelle mondiale. L'industrie de la construction ne fait pas exception. Avec un certain nombre de pays déclarant l'état d'urgence pour lutter contre la pandémie, fermer leurs frontières et imposer des restrictions de voyage, les activités de construction sur site ont naturellement été affectées - par des pénuries de matériaux dues à des interruptions des chaînes d'approvisionnement du projet, pénurie de main-d'œuvre et de main-d'œuvre, interdiction de rassembler des groupes de personnes (dans certains cas de plus de deux personnes) à, dans certains pays, la suspension complète de toutes les activités de construction.
Les restrictions imposées ont eu un impact significatif sur toutes les parties impliquées dans les projets de construction, sans parler de graves conséquences financières. Les recours disponibles en droit aux parties à un contrat de construction pour protéger leurs droits et atténuer leurs pertes dans ces circonstances très inhabituelles dépendent des conditions de leurs contrats respectifs, mais aussi sur la loi en vigueur.
Les extensions de temps et les demandes de temps et d'argent sont inévitables. Ce qui est important, du point de vue d'un entrepreneur, est d'analyser soigneusement les recours contractuels à portée de main et de prendre des mesures opportunes pour atténuer les pertes et protéger les intérêts légitimes. La délivrance en temps utile des avis de procédure est la première et la plus importante étape pour les contractants afin de garantir un droit à du temps supplémentaire ou de réclamer des pertes et des frais ou, dans le pire des cas, suspendre légalement les travaux et / ou résilier les contrats de construction.
Demandes de prolongation de délai et de coûts / pertes et dépenses supplémentaires en raison de la pandémie
La première, L'impact immédiatement apparent de COVID-19 sur les projets de construction est le retard et la perturbation des activités du projet, qui conduira inévitablement à des entrepreneurs’ demandes de temps et de frais supplémentaires. Pour garantir leur droit à une prolongation du délai et / ou des pertes subies, les contractants doivent s'assurer de soumettre en temps voulu leurs demandes de prorogation de délai, respecter les exigences procédurales énumérées dans leurs contrats respectifs. Dans l'une des formes de contrat les plus utilisées au monde, les contrats FIDIC, que nous utilisons comme exemple, la pandémie mondiale peut entraîner une prolongation du délai ou des coûts de perturbation en vertu des sous-clauses 8.4 et 8.5 du Livre rouge de la FIDIC 1999,[1] qui prévoient les entrepreneurs’ droit à une prorogation de délai dans les circonstances suivantes:
8.4 Prolongation du délai d'exécution
L'entrepreneur a droit sous réserve de la sous-clause 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur] à une prorogation du délai d'achèvement si et dans la mesure où cet achèvement aux fins de la sous-clause 10.1 [Reprise des travaux et des sections] est ou sera retardé par l'une des causes suivantes:
(une) une variation (sauf si un ajustement du délai d'achèvement a été convenu en vertu de la sous-clause 13.3 [Procédure de variation]) ou tout autre changement substantiel dans la quantité d'un élément de travail inclus dans le contrat,
(b) une cause de retard donnant droit à une prorogation de délai en vertu d'une sous-clause des présentes conditions,
(c) conditions climatiques exceptionnellement défavorables,
(ré) Des pénuries imprévisibles dans la disponibilité du personnel ou des biens causées par épidémie ou actions gouvernementales, ou
(e) tout retard, obstacle ou prévention causé par ou attribuable à l'employeur, le personnel de l’employeur, ou les autres entrepreneurs de l'Employeur sur le Site.
Si le contractant estime avoir droit à une prolongation du délai d'exécution, l'entrepreneur doit donner un avis à l'ingénieur conformément à la sous-clause 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur]. Lors de la détermination de chaque prorogation de délai en vertu de la sous-clause 20.1, l'ingénieur doit revoir les déterminations précédentes et peut augmenter, mais ne doit pas diminuer la prolongation totale du délai.
Pour les contrats basés sur le Livre rouge de la FIDIC (1999), les entrepreneurs peuvent citer “pénuries imprévisibles dans la disponibilité du personnel ou des biens causées par l'épidémie ou les actions gouvernementales” comme l'un des motifs de prolongation du délai d'achèvement. Naturellement, cette clause ne peut être augmentée que si la pénurie de personnel ou de biens a été effectivement affectée par la pandémie de COVID-19. Plus loin, les contractants peuvent également se référer à la sous-clause 8.5 du Livre rouge de la FIDIC (1999), qui prévoit qu'en cas de retard causé par les autorités, imprévisibles, l'entrepreneur peut présenter une demande de prolongation du délai d'achèvement.[2] En tout cas, le motif d'une prorogation de délai que l'entrepreneur doit invoquer dépend en définitive des mesures étatiques précises en question et de l'impact qu'elles ont en fait sur les activités de construction.
Il est important de garder à l'esprit que les demandes de prorogation de délai n'accordent pas automatiquement aux contractants le droit de réclamer les pertes et dépenses causées par un retard et / ou une interruption. Le droit de réclamer des coûts / pertes et dépenses supplémentaires doit être explicitement prévu, soit dans le contrat, soit dans la loi applicable. Normalement, cela nécessiterait que l'entrepreneur soumette une demande de “Variations” et / ou “Ingénierie de la valeur” changer les oeuvres, invoquer un changement dans les œuvres en raison de “circonstances imprevues“. Sous-clause 13.7 du Livre rouge de la FIDIC (1999), par exemple, prévoit qu'un ajustement du prix peut être effectué dans des circonstances limitées en cas d'augmentation de la main-d'œuvre, biens et autres intrants. Sous-clauses 13.1 à 13.3 du Livre rouge de la FIDIC (1999) Énumérer davantage les procédures pour les variations et l'ingénierie de la valeur, ce qui peut donner lieu à des droits de temps et de coût ainsi. Une autre façon de présenter une réclamation pour frais / pertes et dépenses supplémentaires pourrait être “changement de loi“, si cela est prévu par le contrat. Par exemple, Sous-clause 13.6 du livre émeraude FIDIC 2017[3] et sous-clause 13.6 du Livre d'Argent FIDIC 2017[4] les deux prévoient que si un entrepreneur subit un retard et engage des frais supplémentaires en raison de toute modification de la loi, il peut soulever une demande de frais supplémentaires conformément à la sous-clause 20.2.
Encore une fois, le droit de réclamer du temps et / ou de l'argent supplémentaire que le contractant devrait invoquer dans chaque cas particulier dépend principalement de l'impact que COVID-19, et mesures imposées par l'État, en fait eu sur le projet de construction en question.
Suspension et résiliation en raison de la pandémie – Force Majeure Clauses
Un autre, peut-être encore plus important, conséquence de la pandémie mondiale causée par COVID-19 est que certains entrepreneurs sont ou seront contraints de suspendre, dans le pire des cas, de résilier leurs contrats. Cela peut normalement être fait en s'appuyant sur force majeure des provisions, si de telles dispositions sont prévues dans le contrat respectif ou en vertu de la loi applicable. Nous avons précédemment rendu compte force majeure (COVID 19, Force Majeure et arbitrage), analyser l'impact de COVID-19 sur l'arbitrage international. Le point de départ de toute discussion, toutefois, devrait toujours être les dispositions du contrat et comment, et si, le contrat définit ce qui constitue un “force majeure” un événement. Typiquement, force majeure les événements se rapportent à des événements extérieurs aux parties’ contrôle raisonnable, empêcher une partie d'exécuter ses obligations contractuelles. Sous le livre rouge de la FIDIC (1999), par exemple, force majeure est défini dans la sous-clause 19.1 en tant que «Événement ou circonstance exceptionnelle":
(une) qui échappe au contrôle d'une Partie,
(b) contre laquelle cette Partie n'aurait pas pu raisonnablement se prévaloir avant de conclure le Contrat.
(c) lequel, ayant surgi, cette Partie n'aurait pas pu raisonnablement éviter ou surmonter, et
(ré) qui n'est pas substantiellement attribuable à l'autre partie.
La force majeure peut inclure, mais n'est pas limité à, événements ou circonstances exceptionnels du type indiqué ci-dessous, tant que les conditions (une) à (ré) ci-dessus sont satisfaits:
(je) guerre, hostilités (que la guerre soit déclarée ou non), invasion, acte d'étranger ennemis.
(ii) rébellion, terrorisme, révolution, insurrection. puissance militaire ou usurpée, ou guerre civile,
(iii) émeute, agitation, désordre, grève ou lock-out par des personnes autres que le personnel de l'entrepreneur et d'autres employés de l'entrepreneur et des sous-traitants.
(iv) munitions de guerre, matières explosives, rayonnement ionisant ou contamination par radioactivité, sauf si cela est attribuable à l’utilisation par l’entrepreneur de ces munitions, explosifs. rayonnement ou radioactivité, et
(v) catastrophes naturelles telles que tremblement de terre, ouragan, typhon ou activité volcanique.
Même si les épidémies (ou pandémies) ne sont pas explicitement répertoriés dans la sous-clause 19.1 du Livre rouge de la FIDIC (1999), cette liste n'est pas exhaustive. La pandémie mondiale due au COVID-19 correspond tout à fait à la définition d'un «Événement exceptionnel"Échappant au contrôle raisonnable des parties et serait donc susceptible de force majeure un événement, habilitant la partie qui l'invoque à suspendre l'exécution de ses obligations contractuelles.
La principale conséquence de l'invocation force majeure est que le contractant est en droit de suspendre l'exécution de ses obligations contractuelles pour la période de force majeure un événement. C'est important, toutefois, que le contractant donne un avis opportun de la force majeure événement pour l'employeur, au moment où il a pris conscience, ou aurait dû prendre conscience, de l'événement pertinent constituant force majeure, car c'est généralement l'une des exigences de la plupart des contrats de construction. Ceci est également explicitement prévu dans la sous-clause 19.2 du Livre rouge de la FIDIC (1999), qui prévoit un avis dans les 14 jours de sensibilisation à la force majeure un événement:
19.2 Avis de Force Majeure
Si une partie est ou sera empêchée d'exécuter l'une de ses obligations en vertu du contrat par force majeure, il informe alors l'autre partie de l'événement ou des circonstances constituant le cas de force majeure et précise les obligations, dont l'exécution est ou sera empêchée. L'avis doit être donné dans les 14 jours après que le Parti a pris connaissance, ou aurait dû prendre conscience, de l'événement ou des circonstances pertinents constituant un cas de force majeure.
La Partie doit, avoir donné avis, être dispensé de l'exécution de ces obligations tant que cette force majeure l'empêche de les exécuter.
Autres conséquences possibles d'un force majeure un événement (si cela est prévu par le contrat ou par la loi applicable) est-ce que si, en raison de force majeure un événement, l'entrepreneur a subi un retard et / ou a engagé des frais supplémentaires, il peut demander une prorogation de délai, comme explicitement prévu dans la sous-clause 19.4 du Livre rouge de la FIDIC (1999):
19.4 Conséquences de la force majeure
Si le contractant est empêché d'exécuter l'une de ses obligations en vertu du contrat par force majeure dont un avis a été donné en vertu de la sous-clause 19.2 [Avis de force majeure], et subit un retard et / ou encourt des frais en raison d'une telle force majeure, l'entrepreneur a droit, sous réserve de la sous-clause 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur] à:
(une) une prolongation du délai pour un tel retard. si l'achèvement est ou sera retardé. sous-clause 8.4 [Prolongation du délai d'exécution], et
(b) si l'événement ou la circonstance est du type décrit aux alinéas (je) à (iv) de la sous-clause 19.1 [Définition de force majeure] et, dans le cas des alinéas (ii) à (iv), se produit dans le pays, paiement de ces frais.
Par conséquent, si un entrepreneur aura le droit d'invoquer force majeure dépend, en premier lieu, sur les dispositions explicites du contrat. Si aucune disposition force majeure sont inclus dans le contrat, le contractant doit se référer au droit applicable car dans de nombreuses juridictions de droit civil, par exemple en droit français, force majeure existe en droit comme indiqué précédemment (COVID 19, Force Majeure et arbitrage), alors que dans les juridictions de common law, le contrat doit avoir un force majeure clause (même si la doctrine de la frustration pourrait être invoquée si le contrat devient physiquement ou commercialement impossible à exécuter).
finalement, les contractants doivent garder à l’esprit que les conséquences d’une force majeure la clause peut varier, significativement, entre différents contrats et différentes juridictions. Dans certains cas, ces clauses peuvent permettre à une partie de suspendre l'exécution de ses obligations et / ou de demander une prorogation de délai; dans d'autres cas, ils pourraient donner le droit de suspendre les travaux ou même de résilier le contrat, si cela devenait inévitable. Sur la question de savoir si la résiliation du contrat sur la base d'un force majeure l'événement serait licite dépend, encore une fois, sur les dispositions de résiliation du contrat mais aussi sur les dispositions de la loi applicable.
Livre rouge FIDIC (1999), Sous-clause 8.11, que nous avons utilisé comme exemple, prévoit que chaque partie peut résilier le contrat si un «Événement exceptionnel"Entraîne un retard de 84 jours continus. Un recours similaire est prévu à la sous-clause 19.6 du Livre rouge de la FIDIC (1999) ainsi que, qui prévoit que si l'exécution de la quasi-totalité des travaux en cours est empêchée pendant une période continue de 84 jours en raison de force majeure, ou plusieurs périodes totalisant plus de 140 jours en raison de la même notification force majeure, chaque partie peut donner un avis de résiliation. Des dispositions similaires sont généralement incluses dans la plupart des contrats de construction internationaux. Encore une fois, C'est important, en effet vital, pour que les entrepreneurs s'assurent que toutes les exigences procédurales ont été respectées et que les avis ont été signifiés en temps opportun, surtout, et, surtout, que l'avis de résiliation a été signifié dans le plein respect des procédures prévues par le contrat respectif et la loi applicable.
[1] Conditions du contrat de construction pour les travaux de construction et d'ingénierie conçus par l'employeur, published by Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC)(Première édition, 1999)(la “livre rouge”), Sous-clause 8.4.
[2] Livre rouge FIDIC 1999, Sous-clause 8.5.
[3] Conditions contractuelles pour les travaux souterrains conçus par l'entrepreneur selon le plan de référence de l'employeur et le rapport de référence géotechnique publié par la FIDIC (la “Livre d'émeraude”) (Première édition, 2017), Sous-clause 13.6.
[4] Conditions contractuelles pour les projets clés en main EPC publiées par la FIDIC (la “Livre d'argent”)(Deuxième édition, 2017), Sous-clause 13.6.