Arbitrage de Chypre: les déposants peuvent-ils poursuivre avec succès Chypre dans un arbitrage international pour les mesures 2013? Dans 2013, Chypre a introduit un certain nombre de mesures pour empêcher ses banques de devenir insolvables. Notamment, il a introduit une mesure de renflouement interne par laquelle il a converti les dépôts des déposants en fonds propres dans les banques. Cela a apporté de nouveaux capitaux aux banques, sans recours à un plan de sauvetage. Un plan de sauvetage utiliserait l'argent des contribuables pour maintenir la solvabilité des banques. En chypre, il s'agissait d'investisseurs non assurés - des investisseurs avec des dépôts importants non couverts par la garantie de l'UE (dépôts d'une valeur supérieure à 100,000) - qui a supporté le coût.

Chypre aurait adopté ses mesures avec le soutien et les conseils du FMI, Commission européenne et Banque centrale européenne. En conséquence, certains commentateurs ont fait valoir que cela influencerait l'interprétation des mesures par un tribunal arbitral.

"Un tribunal arbitral sera conscient que le comportement particulier ne reflète pas simplement la politique de Chypre, mais aussi la préférence partagée du FMI, CE, et la BCE; en conséquence, il pourrait être moins enclin à le considérer comme arbitraire, capricieux, ou déraisonnable d'une manière qui viole par exemple, la norme de traitement juste et équitable ou les conditions d'expropriation légale."[3]

Dans un document inédit 26 juillet 2018 Prix ​​CIRDI, un tribunal du CIRDI aurait en effet rejeté toutes les réclamations contre Chypre dans l'affaire Marfin Investment Group Holdings S.A., Alexandros Bakatselos et autres v. République de Chypre (Affaire CIRDI n °. ARB / 13/27). Chypre a révélé que les arbitres ont rejeté toutes les réclamations des demandeurs et ont accordé à l'État 5 millions d'euros de coûts.

Cet article examinera la légalité de cette mesure à la lumière de la loi sur l'arbitrage des investissements. Les investisseurs concernés ont-ils été victimes d'expropriation? Les investisseurs concernés avaient-ils droit à une indemnisation de Chypre?

Droit de réglementer ou d'expropriation?

Les mesures prises par Chypre pourraient être interprétées comme une expropriation directe ou indirecte. Cela dépend de l'impact sur les investissements individuels. Les mesures prises par Chypre étaient sans aucun doute à des fins publiques. toutefois, ce fait à lui seul exonère-t-il Chypre de sa responsabilité?

De nombreux tribunaux arbitraux conviendraient que les États n'ont pas à verser d'indemnisation lorsqu'ils adoptent des réglementations non discriminatoires à des fins publiques.

"Il est désormais établi en droit international que les États ne sont pas tenus d'indemniser un investisseur étranger lorsqu'ils, dans l'exercice normal de leurs pouvoirs réglementaires, ils adoptent de manière non discriminatoire des réglementations de bonne foi qui visent le bien-être général."[1]

Cette approche est connue sous le nom de «doctrine des pouvoirs de police». Les tribunaux ont, toutefois, pas universellement adopté cette doctrine. D'autres tribunaux ont plutôt adopté la «doctrine des effets exclusifs».

"Dans de nombreux cas, de nombreux tribunaux ont testé la conduite des pouvoirs publics dans le contexte de demandes d'expropriation indirecte en se référant à l'effet des actes pertinents plutôt qu'à l'intention qui les sous-tend.."[2]

La question de savoir si les tribunaux considèrent les actions de Chypre comme équivalant à une expropriation dépend de laquelle de ces approches divergentes ils adoptent..

Chypre peut-elle invoquer la défense de la nécessité?

La crise à Chypre a été particulièrement lourde car un effondrement de l'économie chypriote pourrait menacer la stabilité économique de l'Union européenne dans son ensemble.. Chypre pourrait-elle donc être exonérée de toute responsabilité en vertu du droit international? Les récompenses découlant des mesures prises par l'Argentine pendant sa crise financière offrent deux approches divergentes.

Les deux CMS contre Argentine tribunal et le LG&E en Argentine Un tribunal a conclu que l'Argentine avait manqué à son obligation de fournir un traitement juste et équitable en vertu du traité d'investissement pertinent. Les tribunaux, toutefois, avaient des vues divergentes sur la responsabilité de l'Argentine en vertu du droit international. Le LG&Le tribunal E a conclu que l'état de nécessité avait exonéré l'Argentine de sa responsabilité. Le tribunal de la CMS n’a pas. Il a conclu que l'Argentine était toujours responsable en vertu du droit international. Il a en conséquence condamné l'Argentine à verser une indemnité.[4]

Comme en témoignent les cas argentins, la défense de nécessité dépend de l'approche du tribunal arbitral. Ni Chypre ni l'Argentine n'ont atteint un effondrement complet. L'Argentine avait encore dépenses militaires considérables, dont une partie aurait pu être utilisée pour indemniser les investisseurs. Chypre aurait également pu renflouer les banques avec l'argent des contribuables. Cela aurait encore accru ses dépenses publiques et pourrait menacer la stabilité de la zone euro.

Quelle est exactement la nécessité? Cette question n'a pas de réponse définitive. Il est donc impossible de prévoir de manière fiable comment les arbitres traiteraient la défense de nécessité. Il est seulement possible de prédire les approches potentielles que les arbitres individuels pourraient adopter.

Conclusion

À ce jour, les tribunaux ont tranché en faveur de Chypre dans tous les arbitrages investisseur-État relatifs aux mesures prises pendant la crise.[5] Les récompenses déjà rendues ne sont pas publiques.

Leur résultat, toutefois, suggère que les arbitres abordent ces questions d'interprétation de manière à favoriser Chypre, favoriser potentiellement leur droit de réglementer à des fins publiques et / ou accepter l'état de nécessité comme motif pour adopter de telles mesures.

Kim Masek , Aceris Law

[1] Saluka Investment BV contre République tchèque, Arbitrage CNUDCI, Récompense partielle, 17 Mars 2006, pour 255. Disponible ici.

[2] Deutsche Bank AG contre Sri Lanka, Affaire CIRDI n ° ARB / 09/02, Prix, 31 octobre 2012, pour 503. Disponible ici.

[3]M. Mendelson et M. Paparinskis, Bail-ins et droit international de l'expropriation en matière d'investissement: à Chypre et au-delà, p. 477. Disponible ici.

[4] M. Waibel; Deux mondes de nécessité dans l'arbitrage CIRDI: CMS et LG&E, Disponible pour le téléchargement ici ; voir aussi ici

[5] http://www.xinhuanet.com/english/2018-07/28/c_137352802.htm; http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/783