Un débat houleux concernant le financement par des tiers dans l'arbitrage international est la divulgation du financement par des tiers, car des bailleurs de fonds tiers peuvent agir en coulisses pour financer un arbitrage.
Si la divulgation s’étend uniquement à l’identité du bailleur de fonds ou à l’intégralité de l’accord de financement, la question de la divulgation est pertinente pour parvenir à un équilibre entre la transparence, d'un côté, et efficacité, de l'autre.
Absence de règle générale et obligatoire obligeant les parties à divulguer les accords de financement avec des tiers
Aujourd'hui, aucune règle générale n'oblige les parties à divulguer un accord de financement avec un tiers. Règles d'arbitrage actuelles, ainsi que le droit national, sont muets sur cette question, bien que les modifications proposées aux règles du CIRDI créeraient une nouvelle obligation de divulguer le financement de tiers.
En dehors des sociétés cotées, soumis au droit public et aux règles boursières, les parties peuvent divulguer volontairement les accords de financement avec des tiers ou se conformer aux ordonnances du tribunal arbitral.
Dans 2014, l'Association internationale du barreau (DIFFÉRENT) délivré le Lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international. Les Lignes directrices traitent de la question de la divulgation des accords de financement avec des tiers dans le contexte de l'impartialité et de l'indépendance des arbitres. Il souligne la nécessité d'une divulgation, plaçant les bailleurs de fonds et les assureurs au même niveau que les partiesintérêt économique direct dans le prix."
“Les tiers bailleurs de fonds et assureurs liés au litige peuvent avoir un intérêt économique direct dans la sentence, et en tant que tel peut être considéré comme l'équivalent de la partie. À ces fins, les termes «tiers bailleur de fonds» et «assureur» font référence à toute personne ou entité qui contribue des fonds, ou autre support matériel, à la poursuite ou à la défense de l'affaire et qui a un intérêt économique direct à, ou l'obligation d'indemniser une partie pour, la sentence à rendre dans l'arbitrage”.[1] Cela se reflète dans la Norme générale 7(une):
Malgré l'acceptation des directives IBA au sein de la communauté de l'arbitrage, ce ne sont que des recommandations aux parties et aux tribunaux arbitraux, lequel "ne prévalent sur aucune loi nationale ou règle d'arbitrage applicable choisie par les parties".[2]
Divulgation du financement comme stratégie d'arbitrage?
Si les parties peuvent révéler volontairement l'existence d'accords de financement, un demandeur peut en fait le faire à des fins stratégiques. Révéler un accord de financement peut améliorer la position d'un demandeur dans un règlement potentiel, en tant que demandeur sera en mesure de prouver qu'il a la capacité financière, qui peut être mis en doute, de poursuivre l'arbitrage jusqu'à sa fin amère.
Il peut également envoyer un message au tribunal arbitral qu'il a un dossier solide (car la diligence raisonnable des bailleurs de fonds est très rigoureuse et la plupart des bailleurs de fonds n'acceptent un dossier qu'après une analyse approfondie de ses points forts et un examen approfondi des pièces justificatives). Une divulgation initiale peut également indiquer qu'un demandeur est disposé à garantir l'intégrité de la procédure arbitrale.
D'autre part, les parties doivent analyser attentivement la divulgation de tout accord de financement. Cela peut augmenter la probabilité d'expéditions de pêche de la partie adverse (c'est à dire., une ordonnance de divulgation des modalités de l'accord de financement et d'autres défis), tout en augmentant la probabilité qu'une demande de garantie de frais soit présentée.
Questions de procédure concernant la divulgation: conflit d'intérêts et garantie des frais
Les accords de financement peuvent affecter d'importantes questions de procédure telles que les conflits d'intérêts et les demandes de garantie des coûts.
Le financement par des tiers peut donner lieu à des conflits d'intérêts de plusieurs manières en ce qui concerne l'indépendance de l'arbitre, par exemple, si l'arbitre a une relation avec le tiers bailleur de fonds. toutefois, les conflits d'intérêts ne sont pas nécessairement limités aux arbitres. De nombreux bailleurs de fonds tiers sont des institutions bien connues et de grande taille, qui sont inévitablement impliqués dans d'autres revendications.
En conséquence, le risque de non-divulgation en cas de conflit d'intérêts est relativement élevé. Un refus augmenterait les chances d'une contestation fondée sur le manque d'impartialité et d'indépendance de l'arbitre, y compris lors de l'exécution d'une sentence arbitrale devant les juridictions nationales.
La divulgation peut également être nécessaire pour se conformer aux ordonnances des arbitres concernant la garantie des frais. Lorsqu'une telle demande est déposée, un demandeur peut être contraint de prouver sa situation financière. L'existence d'une entente de financement peut donner des munitions à l'intimé qui demande une garantie de frais, car elle peut être considérée comme révélatrice de l'incapacité d'un demandeur à supporter les frais d'arbitrage en cas de décision défavorable, bien que ce ne soit pas toujours vrai.
[1] Lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, tel que modifié le 23 oct. 2014, Explication de la norme générale 6.
[2] Lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, tel que modifié le 23 oct. 2014, introduction, pour. 6.