L'interdiction de discrimination, les mesures déraisonnables et / ou arbitraires affectant les investissements des investisseurs figurent normalement parmi les normes de protection prévues par les traités d'investissement bilatéraux ou multilatéraux. Bien qu'il soit considéré comme une base indépendante pour un constat de responsabilité de l'État, certains tribunaux arbitraux ont considéré que la norme de protection contre l'arbitraire ou la discrimination est étroitement liée à celle d'un traitement juste et équitable. Le CMS v. Le tribunal arbitral argentin a notamment jugé que «[une]Toute mesure qui pourrait impliquer l'arbitraire ou la discrimination est en soi contraire à un traitement juste et équitable. »[1]
Par exemple, Article 3(1) du TBI Argentine-Pays-Bas prévoit que:

"Chaque partie contractante garantit un traitement juste et équitable aux investissements des investisseurs de l'autre partie contractante et ne porte pas atteinte, par des mesures déraisonnables ou discriminatoires, l'opération, la gestion, entretien, utilisation, leur jouissance ou leur cession par ces investisseurs. »

D'autres traités peuvent contenir une formulation légèrement différente de la norme. C'est le cas, par exemple, de l'article II(3)(b) du TBI Géorgie-USA qui se lit comme suit:

"Aucune des Parties ne doit en aucune façon porter atteinte par des mesures déraisonnables et discriminatoires, conduite, opération, et la vente ou toute autre disposition de placements couverts. »

La différence n'est pas de nature purement linguistique. En réalité, les tribunaux arbitraux ont estimé que pour violer la norme de non-atteinte figurant dans un TBI contenant la conjonction «et», les mesures étatiques doivent être non seulement déraisonnables / arbitraires, mais en même temps discriminatoire:

«Le Tribunal arbitral considère qu'une violation de l'article II(2)(b) du Traité requiert à la fois une mesure arbitraire et une mesure discriminatoire de la part de. Elle résulte d'abord du libellé clair de la disposition, qui utilise le mot «et» au lieu du mot «ou». "[2]

En vertu du droit international, sauf disposition contraire du traité, le mot «mesure» doit être compris au sens large comme englobant tout type d'acte ou de mesure pris par un État:

"La Cour n’a pas besoin de s’attarder sur la question de savoir si une" mesure "peut être de nature" législative " […] dans son sens ordinaire, le mot est suffisamment large pour couvrir tout acte, étape ou procédure, et n'impose aucune limite particulière à leur contenu matériel ni au but poursuivi. "[3]

Définition de mesures déraisonnables / arbitraires

Bien que certains érudits[4] ou tribunaux[5] ont tenté de justifier une distinction entre les termes «déraisonnable» et «arbitraire», l'opinion générale est que ces termes doivent être appliqués de manière interchangeable.[6] Comme l'a déclaré le Plama v. Tribunal arbitral de Bulgarie, "Alors que les normes peuvent se chevaucher sur certaines questions, ils peuvent également être définis séparément. Les mesures déraisonnables ou arbitraires - telles qu'elles sont parfois mentionnées dans d'autres instruments d'investissement - sont celles qui ne sont pas fondées sur des motifs ou des faits mais sur des caprices., préjudice ou préférence personnelle. "[7]

Concernant la définition de ce qui constitue des mesures arbitraires ou déraisonnables, la summa divisio suivante fournie par le professeur Schreuer dans EDF v. Le cas de la Roumanie a été généralement accepté et approuvé:

"[UNE.] une mesure qui inflige des dommages à l'investisseur sans servir de but légitime apparent;

[B.] une mesure qui n'est pas basée sur des normes juridiques mais sur la discrétion, préjugé ou préférence personnelle;

[C.] une mesure prise pour des raisons différentes de celles avancées par le décideur;

[RÉ.] une mesure prise au mépris délibéré de la régularité de la procédure et de la procédure. »[8]

Définition des mesures discriminatoires

Une mesure est également discriminatoire lorsqu'elle accorde à «l'investissement étranger un traitement moins favorable que l'investissement intérieur»[9] ou "lorsque la mesure contre l'investissement étranger et la mesure contre l'investissement intérieur sont de nature différente, et le premier est moins favorable que le second. »[10] La discrimination par un État hôte est également constatée lorsque «(je) des cas similaires sont (ii) traité différemment (iii) et sans justification raisonnable. "[11] et il couvre toutes les formes de discrimination.[12] Selon cette norme légale, un investisseur ne doit pas non plus être traité, en raison de sa nationalité, moins favorablement que d'autres investisseurs ou ressortissants étrangers.[13]

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] CMS Gas Transmission Co. v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 01/8, Prix ​​daté 12 Mai 2005, pour. 290; SAUR International S.A. v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 04/4, Décision sur la compétence et la responsabilité, 6 juin 2012, pour. 485: “Les principes de TJE et de PSPE sont intimement liés aux interdictions de discrimination et de caractère arbitraire.”; S. Vasciannie, «La norme de traitement juste et équitable dans le droit et la pratique internationaux en matière d'investissement», 70 Brit. YB. de Int’l L. 133 (1999): "S'il y a discrimination pour des motifs arbitraires, ou si l'investissement a fait l'objet d'un traitement arbitraire ou arbitraire par l'État hôte, alors la norme juste et équitable a été violée. Cela découle de l'idée qu'un traitement juste et équitable empêche par nature les actions arbitraires et capricieuses contre les investisseurs. »

[2] Ronald S. Lauder contre. République Tchèque, Arbitrage CNUDCI, Prix ​​final daté du 3 septembre 2001, p. 48, pour. 219.

[3] Compétence en matière de pêche (Espagne v. Canada), Compétence de la Cour, Jugement, Rapports CIJ 1998, p. 460, pour. 66.

[4] V. Heiskanen, «Mesures arbitraires et déraisonnables», dans un. Reinisch, Normes de protection des investissements, Presse universitaire d'Oxford, p. 104.

[5] BG Group v. La république argentine, CNUDCI, Prix ​​final, 24 décembre 2007, pp. 104-105, meilleur. 341-342: "Bien qu'il puisse y avoir un certain chevauchement, le Tribunal ne juge pas approprié d’assimiler «caractère déraisonnable» et «arbitraire». Premier, le terme «arbitraire» n'apparaît pas à l'article 2.2 du TBI Argentine-Royaume-Uni. de plus, une connotation d '«arbitraire» en droit international implique une violation au-delà du sens ordinaire de «raison» appelant apparemment à «… un mépris délibéré de l'application régulière de la loi, un acte qui choque, ou au moins des surprises, un sentiment de convenance juridique » […] Comme la norme du «traitement juste et équitable», Le «caractère raisonnable» doit être évalué par rapport aux attentes des parties au traité bilatéral, plutôt qu'en fonction des moyens choisis par l'État pour atteindre ses objectifs. »

[6] Ch. Screamer, «Protection contre les mesures arbitraires ou discriminatoires», p. 183: "Il ne semble pas y avoir de distinction pertinente entre les termes" arbitraire ", "injustifié", et "déraisonnable" dans ce contexte. Plutôt, les termes semblent être interchangeables. »

[7] Plame Consortium v. Bulgarie, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/24, Prix, 27 août 2008, p. 57, pour. 184. Voir aussi National Grid v. La république argentine, CNUDCI, Prix, 3 novembre 2008, p. 80, pour. 197: «Le Tribunal est d'avis que le sens ordinaire des termes« déraisonnable »et« arbitraire »est sensiblement le même dans le sens de quelque chose de capricieux., sans raison."

[8] Avis juridique du Prof. Schreuer a accepté et appliqué par le tribunal arbitral dans FED (Prestations de service) Limité v. Roumanie, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/13, Prix ​​daté 8 octobre 2009, pour. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (AUTRE), Recueil des arrêts de la CIJ, Avis consultatifs et ordonnances, Jugement daté 20 juillet 1989, pour. 128.

[10] Ronald S. Lauder contre. République Tchèque, Arbitrage CNUDCI, Prix ​​final daté du 3 septembre 2001, pour. 257.

[11] Saluka Investments BV c. République Tchèque, Arbitrage CNUDCI, Sentence partielle datée 17 Mars 2006, pour. 313.

[12] tu. Kriebbaum, «Mesures arbitraires / déraisonnables ou discriminatoires», dans M. Bungenberg, J. Griebel, S. Hobe, UNE. Reinisch (eds), Droit international de l'investissement, (Baden Baden: Nomos, à venir 2013), p. 8.

[13] National Grid P.L.C. v. La République Argentine, Arbitrage CNUDCI, Prix ​​daté 3 novembre 2008, pour. 198.