La production de documents est l'une des étapes les plus controversées mais essentielles de l'arbitrage international. Étant donné que les affaires sont généralement tranchées sur la base de documents plutôt que de témoignages oraux, la production de documents peut être un outil puissant pour découvrir des éléments de preuve essentiels pour gagner un arbitrage.[1]
Il n'est pas surprenant que les procédures arbitrales comprennent généralement une phase de production de documents. La portée de cette divulgation peut différer en raison des parties’ attentes des juridictions de droit civil et de common law. La plupart des lois nationales et des règles institutionnelles reconnaissent, implicitement ou expressément, le pouvoir du tribunal arbitral d'ordonner la production de documents et de tirer des conclusions défavorables d'un refus injustifié de produire des documents.[2]
Dans la pratique d'aujourd'hui, la Règles de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international (le "Règles de preuve IBA") décrire l'approche internationale typique de la production de documents. Ces règles sont largement utilisées dans la communauté de l'arbitrage et sont considérées comme reflétant les meilleures pratiques.[3]
Production de documents: Les perspectives du droit civil et de la common law
En arbitrage international, des soirées, les avocats et les arbitres viennent souvent de pays différents et ont des formations juridiques différentes. Le périmètre de production sera donc, dans une certaine mesure, influencé par la formation juridique et l'expérience des arbitres.[4]
Considérant que les principes et les règles de production de documents diffèrent sensiblement entre les régimes de droit commun et de droit civil, ces différences se sont atténuées au cours des dernières décennies.[5] aditionellement, les arbitres expérimentés chercheront généralement à parvenir à des décisions procédurales conformes aux normes internationalement acceptées.[6]
L'approche de la common law
Dans le système de droit commun, la production de documents est fondée sur la présomption que tous les documents pertinents à un différend doivent être divulgués à l'autre partie.[7] Dans le cadre du système de droit commun, le juge est plus enclin à rechercher la vérité, qui justifie la nécessité de divulguer tous les documents pertinents entre les mains de l'autre partie.[8]
A cet égard, les parties dans un système de common law ont le devoir de produire des documents qui peuvent être défavorables à leurs prétentions ou à leurs défenses dans cette recherche de la vérité.[9]
Plus loin, les procédures de droit commun sont plus adaptées à la divulgation de documents. La découverte est généralement menée par les parties et a lieu après un tour de plaidoiries et avant le procès. Les tribunaux ne reçoivent pas les documents produits mais peuvent intervenir si l'une des parties ne coopère pas. Ce n'est qu'au procès que le tribunal aura accès aux documents échangés, si l'une des parties les utilise comme preuve.[10]
Donc, dans le système de droit commun, le but de la production de documents n'est pas de prouver des faits particuliers mais d'informer l'autre partie de l'existence et du contenu de documents qui sont en la possession de son adversaire.[11]
L'approche du droit civil
Le système de droit civil, d'autre part, met l'accent sur la charge de la preuve. Donc, la production de documents est un mécanisme pour s'acquitter de cette charge plutôt qu'un outil pour informer les parties sur les faits particuliers de l'affaire.[12] Chaque partie aura sa version du contexte factuel et confrontera ces versions devant le tribunal.[13]
Dans les procédures civiles typiques, les parties plaideront leur cause devant le tribunal et soumettront toutes les preuves pour prouver leur cause. L'étendue de la production de documents est, par conséquent, étroit.[14] Les parties ne peuvent demander que des documents qui peuvent être identifiés avec suffisamment de précision et de détails.[15]
Une autre différence réside dans le rôle du juge. Le juge des tribunaux de droit civil conduira la phase probatoire et est censé intervenir dans les demandes des parties.[16]
En somme, dans le cadre du système de droit civil, les parties sont censées prouver leur propre cause et ne sont pas encouragées à déposer une réclamation sans être déjà en possession des documents de base établissant leurs réclamations.[17]
Les systèmes de droit civil et de common law ont influencé la pratique contemporaine de l'arbitrage, toutefois.[18]
Les pouvoirs du tribunal arbitral en matière de production de documents
La production de documents est régie par la convention d'arbitrage et le droit procédural de l'arbitrage (généralement la loi du siège).[19]
Ces deux sources décrivent le pouvoir des tribunaux arbitraux d'ordonner la production de documents.[20] En pratique, la plupart des législations nationales contiennent peu de dispositions concernant la production de documents dans l'arbitrage, laissant aux parties et aux arbitres le soin de décider de l'étendue de la production des documents.[21]
Règles d'arbitrage dans la production de documents
La plupart des règles institutionnelles accordent au tribunal arbitral le pouvoir d'ordonner la production de documents par les parties.
- Les règles de la LCIA
Article 22 du 2020 Règles LCIA donne aux tribunaux amplement le pouvoir d'ordonner aux parties de produire des preuves documentaires et de donner accès à d'autres documents, comme les marchandises, échantillons et propriété:[22]
Le Tribunal arbitral a le pouvoir, à la demande de toute partie ou (sauf pour le sous-paragraphe (X) au dessous de) de sa propre initiative, mais dans les deux cas seulement après avoir donné aux parties une possibilité raisonnable d'exprimer leur point de vue et à de telles conditions (quant aux frais et autres) que le Tribunal arbitral peut décider:
[…]
(iv) ordonner à toute partie de produire des documents, des biens, échantillons, biens, site ou chose sous son contrôle disponible pour inspection par le tribunal arbitral, toute autre partie, tout expert auprès de cette partie et tout expert auprès du Tribunal;
(v) ordonner à toute partie de produire au Tribunal arbitral et aux autres parties des documents ou des copies des documents en leur possession, garde ou pouvoir que le Tribunal arbitral juge pertinent[.]
Pour plus d'informations sur la production de documents en vertu des règles de la LCIA, voir Production de documents selon les règles LCIA.
- Règlement d'arbitrage de la CCI
le 2021 Règles ICC sont moins explicites que les règles LCIA. Article 25(1) du Règlement de la CCI prévoit que «[t]Le tribunal arbitral procède dans les plus brefs délais à l'établissement des faits de la cause par tous moyens appropriés.."[23] Article 25(4) ajoute que "[une]à tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut sommer toute partie de fournir des éléments de preuve supplémentaires.
Bien que le Règlement de la CPI n'habilite pas expressément le tribunal à ordonner la divulgation, Les tribunaux de la CPI ont toujours soutenu qu'une telle autorité est implicite dans le Règlement de la CPI.[24]
- Le Règlement CNUDCI
Article 27(3) du 2013 Règlement de la CNUDCI indique clairement que les tribunaux sont habilités à ordonner la production de documents ou d'autres éléments de preuve:[25]
A tout moment de la procédure arbitrale, le tribunal arbitral peut exiger des parties la production de documents, pièces ou autres éléments de preuve dans un délai que le tribunal arbitral fixera.
Article 27(3) donne aux tribunaux un large pouvoir discrétionnaire. Donc, si un tribunal conclut qu'il serait aidé par une ordonnance générale de produire tous les documents ou une catégorie particulière de documents qui lui semblent pertinents, Article 27(3) autorise le tribunal à adresser une ordonnance aux parties.[26]
Notamment, rien dans les règles d'arbitrage ci-dessus n'empêche les tribunaux de prévoir que les parties se demandent mutuellement la divulgation.
Lois nationales
- Loi type de la CNUDCI
le 2006 Loi type de la CNUDCI ne traite pas spécifiquement du sujet de la production de documents. Des articles 19(1) et (2) font largement référence à l’autonomie procédurale des parties, qui englobe par défaut la question de la divulgation:[27]
Sous réserve des dispositions de la présente loi, les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral dans la conduite de la procédure.
A défaut d'un tel accord, le tribunal arbitral peut, sous réserve des dispositions de la présente loi, conduire l'arbitrage de la manière qu'il juge appropriée. Le pouvoir conféré au tribunal arbitral comprend le pouvoir de déterminer la recevabilité, pertinence, la matérialité et le poids de toute preuve.
Si les parties ont choisi une institution arbitrale, Article 19(1) donne effet à toute disposition relative à la production de documents dans le règlement d'arbitrage institutionnel.
- Loi fédérale américaine sur l'arbitrage (FAA)
Section 7 du Loi fédérale américaine sur l'arbitrage, à son tour, autorise spécifiquement les arbitres à ordonner aux parties à l'arbitrage et aux tiers de produire toute preuve jugée importante comme preuve de l'affaire:
Les arbitres choisis soit comme prescrit au présent titre, soit autrement, ou la majorité d'entre eux, peut convoquer par écrit toute personne à comparaître devant eux ou l'un d'entre eux en tant que témoin et, dans un cas approprié, à apporter avec lui ou eux tout livre, enregistrer, document, ou papier qui peut être considéré comme un élément de preuve dans l'affaire.
- Loi sur l'arbitrage anglais
Section 34(1) du 1996 Loi sur l'arbitrage anglais prévoit également expressément qu'un tribunal arbitral a le pouvoir de trancher les questions de procédure et de preuve:[28]
Il appartiendra au tribunal de trancher toutes les questions de procédure et de preuve, sous réserve du droit des parties de convenir de toute question.
La loi anglaise sur l'arbitrage donne également aux tribunaux le pouvoir d'ordonner la production de documents par des tiers pour des arbitrages siégeant en Angleterre. (Sections 44(1) et (2)):[29]
(1) Sauf accord contraire des parties, le tribunal a, aux fins et en relation avec une procédure arbitrale, le même pouvoir de rendre des ordonnances sur les questions énumérées ci-dessous qu'il a aux fins et en relation avec une procédure judiciaire.
(2) Ces questions sont—
(une) la prise de la déposition des témoins;
(b) la conservation des preuves;
(c) rendre des ordonnances relatives aux biens qui font l'objet de la procédure ou à propos desquels toute question se pose dans la procédure -
(je) pour le contrôle, photographier, préservation, la garde ou la détention du bien, ou
(ii) ordonnant que des échantillons soient prélevés sur, ou toute observation ou expérience menée sur, la propriété;
et à cette fin autorisant toute personne à pénétrer dans tout local en la possession ou sous le contrôle d'une partie à l'arbitrage;
(ré) la vente de tout bien faisant l'objet de la procédure;
(e) l'octroi d'une injonction provisoire ou la nomination d'un séquestre.
- Loi française sur l'arbitrage
Malgré l'absence de dispositions expresses dans la plupart des législations de droit civil, les questions liées à la divulgation de documents sont comprises comme inhérentes au pouvoir général du tribunal de conduire la procédure arbitrale en l'absence d'accord contraire entre les parties.[30]
Une exception, toutefois, est le Loi française sur l'arbitrage (Décret n°. 2011-48 de 13 janvier 2011) qui permet expressément aux arbitres d'ordonner aux parties de produire des preuves:[31]
Le tribunal arbitral prend toutes les mesures nécessaires concernant les questions de preuve et de procédure, à moins que les parties ne l'autorisent à déléguer ces tâches à l'un de ses membres.
Le tribunal arbitral peut faire appel à toute personne pour témoigner. Les témoins ne doivent pas prêter serment.
Si une partie est en possession d'un élément de preuve, le tribunal arbitral peut enjoindre à cette partie de le produire, déterminer la manière dont il doit être produit et, si nécessaire, assortir de sanctions cette injonction.
Règles de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international
Les règles de preuve de l'IBA fournissent une procédure fréquemment utilisée pour la production de documents dans l'arbitrage international. le dernière édition est sortie le 17 décembre 2020.
En vertu des règles de preuve de l'IBA, chaque partie divulgue à l'avance les catégories de documents pertinents pour sa cause ou sa défense. Donc, en vertu de l'article 3(2) des règles de preuve de l'IBA, le tribunal fixe une date à laquelle chaque partie doit demander une catégorie identifiée de documents à communiquer par la partie adverse.[32]
Chaque partie doit détailler la pertinence et la matérialité de ses demandes et expliquer pourquoi certaines catégories de documents »sont pertinents pour l'affaire et importants pour son issue".[33]
Ces demandes sont généralement fournies sous la forme d'un Horaire Redfern, comprenant:
- les demandes de fabrication;
- la justification quant à la matérialité et la pertinence des demandes;
- les objections motivées, si seulement, aux demandes; et
- la décision du tribunal arbitral.
Les parties déclarent également que (je) les documents demandés ne sont pas en leur possession, la garde ou le contrôle ou pourquoi il serait déraisonnablement contraignant pour eux de produire de tels documents, et (ii) les raisons pour lesquelles il est raisonnable de supposer que les documents demandés sont en possession, la garde ou le contrôle de l'autre partie.[34]
Après l'échange des demandes de communication, le tribunal accorde généralement une à quatre semaines aux parties pour répondre à la demande de l'autre partie. Chacun peut (je) produire volontairement le document demandé(s)[35] ou (ii) contester la demande fondée sur l'immatérialité, spécification insuffisante, privilège, ou des considérations d'économie de procédure.[36]
Les parties sont souvent autorisées à répondre aux objections, réaffirmant la matérialité et la pertinence des demandes.
Après examen des demandes et objections, le tribunal rend une ordonnance de divulgation ou rejette la demande. Les tribunaux peuvent également reformuler ou restreindre les demandes d'une partie pour encourager la production de certains documents.
Inférences défavorables dans la production de documents
Contrairement aux juges nationaux, les arbitres n'ont pas le pouvoir direct d'obliger une partie à produire les documents dont ils ont ordonné la production. Comme indiqué ci-dessus, toutefois, les tribunaux ont un large pouvoir en matière de preuve, y compris le pouvoir de tirer des conclusions défavorables.[37]
Par exemple, la Règles ICDR, dans l'article 24(9), autorise explicitement le tribunal à tirer des conclusions défavorables:[38]
Dans le cas où une partie ne se conforme pas à une ordonnance d'échange d'informations, le tribunal peut tirer des conclusions défavorables et peut tenir compte de ce manquement dans la répartition des frais.
toutefois, contraire aux règles de l'ICDR, très peu de dispositions mentionnent explicitement la capacité du tribunal à tirer des conclusions défavorables. En l'absence d'une telle disposition spécifique, il est admis que le pouvoir de tirer des conclusions défavorables est inhérent aux pouvoirs des arbitres en matière de preuve.[39]
En vertu des règles de preuve de l'IBA, Article 9(6) prévoit qu'un tribunal arbitral peut tirer des conclusions défavorables dans les situations suivantes:[40]
- lorsque la partie ne se conforme pas à l'ordonnance du tribunal de produire le document demandé; et
- lorsque la partie ne s'oppose pas à une demande dans les délais mais ne produit pas le document demandé.
Les déductions défavorables signifient que le tribunal arbitral "peut en déduire que ces éléments de preuve seraient contraires aux intérêts de cette Partie."[41] Par conséquent, le tribunal peut considérer qu'un fait est prouvé à la suite d'une inférence défavorable, et une partie peut être déchargée de sa charge de la preuve.[42] Cela peut être très important dans la pratique, et de nombreuses affaires sont gagnées sur la base d'inférences défavorables.
finalement, des conclusions défavorables ne peuvent être tirées que si le tribunal a fait droit à la demande. Par exemple, il n'y aura pas de déductions défavorables si le document demandé est jugé sans importance et sans rapport avec le résultat de l'arbitrage.[43]
[1] R. Margitola, Production de documents dans l'arbitrage international (2015), p. 1.
[2] g. Née, Arbitrage commercial international (3Rd éd., 2022), p. 2497.
[3] Margitola, ci-dessus fn. 1, p. 2; voir également Née, supra fn. 2, p. 2534.
[4] Née, supra fn. 2, p. 2518.
[5] Identifiant., p. 2520.
[6] Identifiant., p. 2521.
[7] Margitola, ci-dessus fn. 1, p. 12.
[8] Idem.
[9] Idem.
[10] Identifiant., p. 13.
[11] Idem.
[12] Identifiant., p. 14.
[13] Idem.
[14] Identifiant., p. 15
[15] Idem.
[16] Idem.
[17] Identifiant., p. 16.
[18] Voir l'identifiant., pp. 16-20.
[19] Née, ci-dessus fn. 2, p. 2498.
[20] Idem.
[21] Idem.
[22] 2020 Règlement d'arbitrage LCIA, Article, 22.1(iv) et article 22.1(v).
[23] 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI, Article 25(1) et article 25(4).
[24] Née, ci-dessus fn. 2, pp. 2514-2515 (citant l'ordonnance dans l'affaire ICC No. 5542, en ré. Hachoirs (éd.), Collection de décisions de procédure dans l'arbitrage CCI 1993-1996 62 (1997)).
[25] 2013 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Article 27(3).
[26] Née, ci-dessus fn. 2, p. 2513; voir également Margitola, ci-dessus fn. 1, p. 27.
[27] 2006 Loi type de la CNUDCI, Article 19(1) et article 19(2).
[28] 1996 Loi sur l'arbitrage anglais, Section 34(1).
[29] 1996 Loi sur l'arbitrage anglais, Section 44(1) et section 44(2).
[30] Née, ci-dessus fn. 2, p. 2505.
[31] 2011 Loi française sur l'arbitrage, Article 1467.
[32] Règles de preuve IBA, Article 3(2), "Dans le délai imparti par le Tribunal Arbitral, toute Partie peut soumettre au Tribunal Arbitral et aux autres Parties une Demande de Production."
[33] Règles de preuve IBA, Article 3(3)(b).
[34] Règles de preuve IBA, Article 3(3)(c).
[35] Règles de preuve IBA, Des articles 3(4).
[36] Règles de preuve IBA, Article 9(2).
[37] Margitola, ci-dessus fn. 1, p. 175.
[38] 2021 Règles d'arbitrage de l'ICDR, Article 24(9).
[39] Margitola, ci-dessus fn. 1, p. 175.
[40] Règles de preuve IBA, Article 9(6).
[41] Règles de preuve IBA, Des articles 9(6).
[42] Margitola, ci-dessus fn. 1, p. 176.
[43] Idem.