En plus des normes typiques de protection des investissements telles que le traitement juste et équitable, traitement national ou traitement de la nation la plus favorisée, les traités d'investissement contiennent parfois un moyen efficace de faire valoir des réclamations et de faire respecter les dispositions relatives aux droits, communément appelé un “fourniture de moyens efficaces“.
Cette disposition figure principalement dans les traités d'investissement conclus par les États-Unis, comme le BIT signé entre les États-Unis et la Jamaïque (ArticleII(6)). Il est à noter que, même si la disposition relative aux moyens efficaces figurait plus en évidence dans les premiers TBI modèles, il n’a été déplacé que dans les préambules des États-Unis 2004 et 2012 les versions. Il peut également être trouvé, par exemple, dans le Traité sur la Charte de l'énergie (Article 10(12) de la partie III) ou dans le TBI Koweït-Croatie (Article 3(5)).
Une disposition standard relative aux moyens effectifs se lit comme suit (voir ArticleII(6) du BIT USA-Jamaïque):
Chaque Partie fournira des moyens efficaces pour faire valoir ses droits et faire valoir ses droits en matière d'investissements, accords d'investissement, et autorisations d’investissement accordées par l’autorité d’investissement étranger d’une Partie.
Les traités n'incluent généralement pas de spécificités supplémentaires quant à la définition de "efficace" ou "veux dire"; ces derniers ont été laissés à l'interprétation par les tribunaux arbitraux.
Quelle sorte de “Moyens de faire valoir des réclamations / faire valoir des droits” Sont efficaces?
Les dispositions relatives aux moyens efficaces sont généralement invoquées par les investisseurs qui demandent réparation pour faute judiciaire, bien que ce ne soit pas la seule norme de protection à cet effet. En réalité, il n'est pas rare que les investisseurs invoquent les mêmes faits relatifs à une faute judiciaire à l'appui de leurs allégations concernant un traitement juste et équitable, déni de justice ou expropriation judiciaire.[1]
Cela dit, la disposition des moyens effectifs "garantit l'accès aux tribunaux et l'existence de mécanismes institutionnels de protection des investissements."[2] toutefois, la norme des moyens effectifs "ne garantit pas que chaque décision est correcte",[3] étant donné que les tribunaux d'arbitrage des investissements n'agissent pas en tant que cours d'appel auprès des juridictions nationales.
L'élément central de l'évaluation tourne autour de la notion de «efficacité". Cette notion a été discutée en détail dans le Amto v. Ukraine affaire où le tribunal a estimé que cela impliquait «une systématique, comparatif, norme progressive et pratique"[4]:
- Systématique dans le sens où "l'État doit fournir un cadre ou un système efficace pour faire respecter les droits, mais n'offre pas de garanties dans des cas individuels. Les échecs individuels peuvent être la preuve d'insuffisances systématiques, mais ne sont pas eux-mêmes une violation de [la disposition des moyens effectifs]."[5]
- Comparatif dans le sens où "le respect des normes internationales indique que les imperfections de la loi peuvent résulter de la complexité du sujet plutôt que des insuffisances de la législation."[6]
- Progressive dans le sens où "la législation vieillit et doit être modernisée et adaptée de temps à autre, et les résultats pourraient ne pas être immédiats. Lorsqu'un État prend les mesures appropriées pour identifier et corriger les lacunes de sa législation - en d'autres termes, une amélioration est en cours- alors les progrès devraient être reconnus dans l'évaluation de l'efficacité."[7]
- Pratique dans le sens où "certains domaines du droit, ou l'application de la législation dans certaines circonstances, soulèvent des difficultés particulières qui ne doivent pas être ignorées lors de l'évaluation de l'efficacité."[8]
Par exemple, une faute judiciaire au titre de cette disposition pourrait être liée à la situation dans laquelle il peut être établi que les moyens dont les investisseurs disposent pour faire valoir leurs prétentions ou faire valoir leurs droits étaient "sujet à un retard indéfini ou indu" (Chevron V. Équateur (je),[9]).
Une obligation positive ou négative de l'État hôte?
le Chevron V. Équateur (je) tribunal a précisé que la disposition relative aux moyens effectifs est «une obligation positive de l'État hôte de fournir des moyens efficaces, par opposition à une obligation négative de ne pas interférer dans le fonctionnement de ces moyens."[10] Ça signifie, déclare en outre le tribunal, cette "tandis que des cas d'ingérence gouvernementale peuvent être pertinents pour l'analyse […], la disposition s’applique aux réclamations du demandeur pour retard excessif et décisions manifestement injustes même si aucune ingérence n’est démontrée."[11]
Une conclusion similaire a été tirée par le tribunal arbitral dans le Industries blanches v. Inde cas où il a souligné que la disposition relative aux moyens effectifs constitue «une promesse prospective d'un État de fournir des moyens efficaces de faire valoir ses droits et de faire des réclamations."[12]
Y a-t-il des limites quant à la portée des dispositions relatives aux moyens efficaces?
Comme mentionné ci-dessus, les réclamations au titre de la norme des moyens effectifs concernent principalement une faute judiciaire. Donc, comme expressément indiqué dans le Apotex v. Etats-Unis Cas, la disposition relative aux moyens effectifs contenue dans le TBI États-Unis-Jamaïque ne "apply to non-adjudicatory proceedings [comme le] le libellé «faire valoir des revendications et faire valoir des droits» est le langage de la procédure juridictionnelle […] pas le langage de la prise de décision administrative non juridictionnelle".[13]
Prestation de moyens efficaces et déni de justice - là où réside la différence?
Le tribunal arbitral du Duke Energy contre. Équateur l'affaire a statué que la disposition relative aux moyens effectifs "cherche à mettre en œuvre et à faire partie de la garantie plus générale contre le déni de justice".[14] Dans la même veine, le tribunal arbitral du OAO Tatneft contre. Ukraine l'affaire a statué que la disposition relative aux moyens effectifs était «dans une large mesure subsumé"[15] selon la norme de traitement juste et équitable.
le Chevron V. Équateur (je) tribunal, toutefois, est allé plus loin dans son évaluation et a considéré que, bien que les normes se chevauchent "significativement",[16] la disposition relative aux moyens effectifs figurant à l'article II est un principe autonome et, Donc, constitué "une une loi spéciale et non une simple réaffirmation de la loi sur le déni de justice."[17]
Cela soulève la question de savoir où tracer exactement une ligne, si seulement, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
dans le Chevron (je) le point de vue du tribunal, la principale différence est que la disposition relative aux moyens effectifs exige un "test potentiellement moins exigeant"[18] qu'un déni de justice en ce sens que «un manquement des tribunaux nationaux à faire appliquer les droits de manière «effective» constituera une violation [la disposition des moyens effectifs], ce qui peut ne pas toujours être suffisant pour conclure à un déni de justice en vertu du droit international coutumier."[19] A cet égard, il est à rappeler que les tribunaux arbitraux ont presque unanimement considéré que pour établir un déni de justice[20] et rigoureux[21] le niveau de preuve est requis.
Par exemple, la Industries blanches v. Inde tribunal a conclu que, bien qu'une procédure d'annulation d'une durée de plus de neuf ans n'équivaut pas à un déni de justice, "Incapacité du système judiciaire indien à traiter la demande juridictionnelle de White en plus de neuf ans, et l'incapacité de la Cour suprême d'entendre l'appel juridictionnel de White pendant cinq ans équivaut à un retard injustifié et constitue une violation de l'obligation volontairement assumée par l'Inde de fournir à White des «moyens efficaces» de faire valoir ses droits et de faire valoir ses droits.."[22]
Cette position a été accueillie par des critiques dans la doctrine. Certains auteurs ont estimé que la distinction établie entre un déni de justice et une violation des dispositions relatives aux moyens effectifs est artificielle., indiquant que "l'établissement de la norme des moyens efficaces implique[s] l'application des mêmes principes et normes qui régissent l'établissement d'un déni de justice, tant sur le fond que sur la procédure".[23]
Conclusion
Bien que les dispositions relatives aux moyens efficaces aient fait l'objet d'interprétations diverses qui ont suscité des critiques doctrinales, on ne peut pas s'attendre à ce que cela empêche ou empêche d'une manière ou d'une autre les investisseurs étrangers de les invoquer, d'autant plus qu'une norme moins exigeante, par rapport à celui requis pour le déni de justice, attire les investisseurs étrangers.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] M. Sattorova, "Déni de justice déguisé - Arbitrage des investissements et protection des investisseurs étrangers contre les erreurs judiciairest ", 61 Vous êtes là & Comp. L.Q. 223 (2012).
[2] Duke Energy contre. Ecuador, Affaire CIRDI n °. ARB / 04/19, Prix, 18 août 2008, pour. 391.
[3]Marco Gavazzi et Stefano Gavazzi v. Roumanie, Affaire CIRDI n °. ARB / 12/25, Décision sur la compétence, Admissibilité et responsabilité, 21 avril 2015, pour. 260.
[4] Société à responsabilité limitée Amto v. Ukraine, Cas du CCN. 080/2005, Prix final, 26 Mars 2008, pour. 88.
[5] Idem.
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] Idem.
[9] Chevron Corporation et Texaco Petroleum Company c. La République de l'Équateur (je), Cas PCA Non. 2007-02/AA277, Prix partiel au mérite, 30 Mars 2010, pour. 250 (emphase ajoutée).
[10] Chevron Corporation et Texaco Petroleum Company c. La République de l'Équateur (je), Cas PCA Non. 2007-02/AA277, Prix partiel au mérite, 30 Mars 2010, pour. 248.
[11] Chevron Corporation et Texaco Petroleum Company c. La République de l'Équateur (je), Cas PCA Non. 2007-02/AA277, Prix partiel au mérite, 30 Mars 2010, pour. 248.
[12] White Industries Australia Limited c. La République de l'Inde, Prix final, pour. 11.4.16, fn. 78.
[13] Apotex Holdings Inc. et Apotex Inc. v. les États-Unis d'Amérique, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/1, Prix, 25 août 2014, pour. 9.70.
[14] Duke Energy contre. République d'Equateur, Affaire CIRDI n °. ARB / 04/19, Prix, 18 août 2008, pour. 391.
[15] OAO Tatneft contre. Ukraine, Cas PCA Non. 2008-8, Prix au mérite, 29 juillet 2014, pour. 441.
[16] Chevron Corporation et Texaco Petroleum Company c. La République de l'Équateur (je), Cas PCA Non. 2007-02/AA277, Prix partiel au mérite, 30 Mars 2010, pour. 242.
[17] Chevron Corporation et Texaco Petroleum Company c. La République de l'Équateur (je), Cas PCA Non. 2007-02/AA277, Prix partiel au mérite, 30 Mars 2010, pour. 242.
[18] Chevron Corporation et Texaco Petroleum Company c. La République de l'Équateur (je), Cas PCA Non. 2007-02/AA277, Prix partiel au mérite, 30 Mars 2010, pour. 244.
[19] Chevron Corporation et Texaco Petroleum Company c. La République de l'Équateur (je), Cas PCA Non. 2007-02/AA277, Prix partiel au mérite, 30 Mars 2010, pour. 244.
[20] H&H v. Egypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 09/15, Prix, 6 Mai 2014, pour. 400. Voir aussi Jan de Nul v. Egypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 04/13, Prix, 6 novembre 2008, pour. 209.
[21] Industries blanches v. Inde, Prix, 30 novembre 2011, pour. 10.4.5.
[22] White Industries Australia Limited c. La République de l'Inde, Prix final, pour. 11.4.19.
[23] M. Sattorova, "Déni de justice déguisé - Arbitrage des investissements et protection des investisseurs étrangers contre les erreurs judiciairest ", 61 Vous êtes là & Comp. L.Q. 223 (2012), pp. 237-238; voir également, C. McLachlan, "Arbitrage international des investissements: Principes de fond », OUP, 2Dakota du Nord éd., 2017, pp. 297-302.