Clauses d'escalade (ou clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux) se trouvent couramment dans les contrats commerciaux. Ces clauses peuvent énoncer différentes conditions préalables et procédures lorsque l'on cherche à résoudre des différends.[1]
Typiquement, les parties sont tenues de tenter, dans un laps de temps déterminé, un règlement à l'amiable ou d'entamer des négociations afin d'éviter un arbitrage ou un litige. Parfois, les parties doivent participer à une procédure de conciliation ou de médiation avant de soumettre tout différend à l'arbitrage. Par conséquent, ces clauses peuvent combiner différentes conditions préalables et niveaux de résolution des litiges, l'arbitrage étant l'ultime "étage« qui peut être atteint en dernier recours.[2]
Récemment, la High Court anglaise a refusé d'annuler une sentence arbitrale partielle au motif que le demandeur dans la procédure d'arbitrage n'aurait pas respecté une condition préalable à la convention d'arbitrage dans une clause d'escalade. Dans République de Sierra Leone v. SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Communication), la Haute Cour de Londres a compris que le non-respect allégué de la condition préalable de la convention d'arbitrage était une question de recevabilité de la demande des parties par opposition à une question relative à la compétence des arbitres.
Compétence et recevabilité en arbitrage international
Avant d'analyser le cas en question, il est pertinent de faire la distinction entre compétence et recevabilité. Mettre tout simplement, la compétence fait référence au pouvoir du tribunal arbitral de statuer sur une affaire, tandis que la recevabilité peut faire référence à l'opportunité de la demande pour que le tribunal arbitral exerce sa compétence.[3]
Il est vrai qu'une décision d'irrecevabilité peut ressembler à une décision d'incompétence. Si la demande est irrecevable, le tribunal ne se prononcera pas sur le fond, au moins temporairement, même s'il a compétence.
Les conséquences d'une décision sur la recevabilité et d'une décision sur la compétence sont radicalement différentes, toutefois. Une décision sur la recevabilité, dans la plupart des instances, n'empêchera pas le tribunal arbitral de réentendre l'affaire une fois que le vice a été réparé ou que la condition préalable a été remplie. Souvent, le tribunal arbitral suspendra la procédure jusqu'à ce que les parties satisfassent à la condition préalable(s) engager un arbitrage. D'autre part, si le tribunal est incompétent, il n'entendra pas l'affaire, puisqu'il n'a pas le pouvoir de trancher le différend des parties.
Une autre distinction importante découlant de la question de la compétence et de la recevabilité dans le contexte de l'arbitrage international est l'implication des tribunaux nationaux. Alors que les questions de recevabilité ne relèvent que des tribunaux arbitraux, les décisions de compétence peuvent être réexaminées par les juridictions nationales dans le cadre d'une procédure d'annulation ou d'exécution. Par conséquent, les tribunaux étatiques peuvent remettre en cause la décision d'un tribunal sur la compétence, mais pas une décision sur la recevabilité.[4]
Cela dit, la classification appropriée des questions relatives à la compétence ou à la recevabilité est cruciale, notamment dans le cadre des clauses d'escalade dans les procédures d'arbitrage.
L'approche anglaise des questions impliquant des conditions préalables dans les clauses d'escalade dans l'arbitrage
La High Court anglaise, dans une décision récente, a clarifié son approche concernant le respect de certaines conditions préalables à l'arbitrage dans les clauses d'escalade. Dans République de Sierra Leone v. SL Mining Ltd, un différend est né de l'annulation d'un accord de licence minière ("député") contenant une clause obligeant les parties à «s'efforcer de parvenir à un règlement à l'amiable» en cas de litige. Plus précisement, le député a fourni:
6.9 Interprétation et arbitrage
[…]
b) Les parties s'efforceront de bonne foi de régler à l'amiable toutes divergences d'opinion ou litiges qui pourraient surgir entre elles au sujet de l'exécution et de l'interprétation ou de la résiliation du présent [député], et dans le respect des droits et obligations des parties qui en découlent.
c) Au cas où les parties ne pourraient parvenir à un règlement amiable dans un délai de 3 (Trois) mois à compter d'un avis écrit par une partie à l'autre en précisant la nature du litige et en recherchant un règlement amiable, l'une ou l'autre des parties peut soumettre l'affaire à la compétence exclusive d'un conseil d'administration 3 (Trois) Des arbitres qui seront désignés pour exercer leur mission conformément au Règlement international de conciliation et d'arbitrage de la… CCI.
Suite à un différend avec le gouvernement de la Sierra Leone, SL Mining Ltd a envoyé un avis de litige le 14 juillet 2019. Peu après, SL Mining Ltd a déposé une demande auprès d'un Arbitre d'urgence de la CCI et a obtenu le soulagement qu'il recherchait. Une demande d'arbitrage a ensuite été signifiée à 30 août 2019. (Sur une note latérale, en vertu du Règlement d'arbitrage de la CCI (Annexe V: Règles d'arbitrage d'urgence, Article 1(6)), les parties sont tenues de signifier la demande d'arbitrage dans les 10 jours de la demande de secours d'urgence. Bien que SL Mining Ltd ait cherché à attendre les trois mois requis par la clause 6.9 du député, La Sierra Leone n'a pas consenti à cette offre, faisant valoir que la demande d'arbitrage devrait être déposée conformément aux dispositions du Règlement d'arbitrage de la CCI.)
Une fois que SL Mining Ltd a commencé l'arbitrage, La Sierra Leone a contesté la compétence du tribunal arbitral, faisant valoir que SL Mining Ltd aurait dû attendre trois mois à compter de la date d'envoi de l'avis de contestation (c'est à dire., 14 juillet 2019), avant d'entamer une procédure d'arbitrage.
Le tribunal arbitral a rendu une sentence partielle le 6 Mars 2020 maintien de la compétence sur les réclamations de SL Mining Ltd.
La Sierra Leone a ensuite déposé un recours devant la Haute Cour de justice de Londres, en dessous de Section 67 de la loi anglaise sur l'arbitrage 1996 (le "Acte"), au motif que le tribunal arbitral n'était pas compétent pour rendre la sentence partielle.
Dans sa décision, la Haute Cour a répondu aux questions suivantes:[5]
1. La prématurité de la demande d'arbitrage est-elle une question de compétence à traiter en vertu de l'article 67 de la loi?
2. subsidiairement, La Sierra Leone a-t-elle renoncé à la condition préalable en insistant sur le dépôt de la demande d'arbitrage conformément à l'annexe V du Règlement d'arbitrage de la CCI?
3. Quelle est la bonne interprétation de la clause 6.9(c) du député?
4. Basé sur la bonne construction, SL Mining Ltd a-t-il violé la clause 6.9 du député?
Concernant la question Non. 1: la Haute Cour a estimé que la prématurité de la demande d'arbitrage de SL Mining Ltd était une question relative à la recevabilité de la demande, plutôt que juridiction.
En particulier, le tribunal a souligné que c'était un terrain d'entente qu'il y avait une distinction "entre une contestation selon laquelle une réclamation n'était pas recevable devant les arbitres (admissibilité) et une contestation selon laquelle les arbitres n'avaient pas compétence pour entendre une réclamation (juridiction). Seul ce dernier défi est disponible pour une partie en vertu de l'art. 67, et l'ingérence d'un tribunal est donc limitée et découragée par l'art. 1(c) du 1996 Acte".[6]
Plus loin, le tribunal a fait référence à plusieurs commentateurs notant que «les autorités internationales sont manifestement en faveur d'une thèse selon laquelle une contestation telle que la présente ne relève pas de la compétence".[7]
En droit anglais, la Haute Cour a cherché à savoir si la prématurité alléguée de la demande d'arbitrage de SL Mining Ltd était une question relevant de la compétence au fond du tribunal arbitral, comme prévu dans Section 30(1)(c) de la loi. Ce faisant,, le tribunal a rejeté l'argument de la Sierra Leona selon lequel l'analyse dépendrait des termes de la clause en question:[8]
Je ne vois pas qu'il y aurait une différence entre « Aucun arbitrage ne sera intenté à moins que X’ et « En cas de X, les parties peuvent arbitrer ». Comme [Sierra Leone] soumis, s 30 (1) (une) et (b) donner un choix binaire, et sur le visage de celui-ci (c) ne fait pas. La sous-section aurait pu dire « si [ou pas] les affaires ont été soumises à l'arbitrage », ce qui aurait pu étayer davantage son argument.
En conclusion, le tribunal a fait une distinction claire entre les questions liées à la recevabilité et les questions liées à la compétence. En particulier, le tribunal a jugé que «si la question porte sur la question de savoir si une réclamation ne pouvait pas être soumise à l'arbitrage, la question est ordinairement une question de compétence et peut faire l'objet d'un autre recours en vertu de l'art. 67 du 1996 Acte, considérant que s'il s'agit de savoir si une réclamation ne devrait pas du tout être entendue par les arbitres, ou du moins pas encore, il s'agit généralement d'une question de recevabilité, la décision du tribunal est définitive et s 30 (1) (c) Ne s'applique pas."[9]
Concernant la question Non. 2: le tribunal a accepté l'argument de SL Mining Ltd selon lequel la Sierra Leone avait consenti à déposer la demande d'arbitrage avant le délai de trois mois prévu à la clause 6.9 du député:[10]
Avec ou sans séjour, je suis satisfait que [Sierra Leone], en insistant sur la signification de la RFA le 30 août, consenti à un tel service, et ainsi le début de l'arbitrage, et par conséquent renoncé à l'effet du délai de trois mois (s'il s'appliquait autrement).
Par conséquent, même si la condition préalable était une question de compétence, Le défi de la Sierra Leone en vertu de la section 67 de la Loi aurait été rejetée parce qu'elle avait consenti au début de l'arbitrage (voir Section 73 de la loi; voir également Règle 40 du Règlement d'arbitrage de la CCI).
Concernant la question Non. 3: le tribunal a compris cette clause 6.9(c) du député n'était pas "une simple barre de temps” à engager des poursuites.[11] Au lieu, le tribunal a interprété la période de trois mois comme « une période pendant laquelle les parties peuvent explorer un règlement, mais toujours sujet […] à une procédure antérieure si l'objectif de règlement à l'amiable ne pouvait être atteint."[12]
Donc, de l'avis du tribunal, le délai de clause de trois mois 6.9(c) était subsidiaire et soumis aux parties’ efforts pour parvenir à un règlement à l'amiable:[13]
Quant à la difficulté de résoudre la question de l'incapacité de régler, c'est ce que les parties ont précisé, et c'est une question mieux résolue par les arbitres plutôt que par la Cour (conformément à la décision que j'ai déjà prise ci-dessus). À mon avis, il est significatif que l'échelle de temps prévue à l'article 6.9 (c) est subsidiaire à l'obligation de tenter un règlement à l'amiable, partir en premier, dans (b). Je suis d'accord avec les arbitres’ conclusion au paragraphe 114 du Prix.
Concernant la question Non. 4: la Haute Cour a observé que, en matière de recevabilité, il appartenait au tribunal arbitral de décider si le différend aurait pu être réglé dans les trois mois, et pas le tribunal. toutefois, il a noté que sur la base des documents soumis par les parties, "il n'y avait pas une chance infernale d'un règlement à l'amiable par 14 octobre".[14]
Par conséquent, SL Mining Ltd n'a pas manqué de se conformer à la clause 6.9 du député.
[1] UNE. Jolles, Conséquences des clauses d'arbitrage à plusieurs niveaux: Problèmes d'exécution, Le Journal International de l'Arbitrage, Médiation et gestion des litiges (Volume. 72, Problème 4), p. 329.
[2] K. Berger, Droit et pratique des clauses d'escalade, en W. parc (éd) Arbitrage international (2006), p. 1.
[3] J. Obamuro, Compétence et recevabilité: une étude de cas, en W. parc (éd) Arbitrage international (2020), p. 378.
[4] F. la Sainte Croix, Naviguer en eaux troubles entre compétence et recevabilité: une analyse de la loi qui devrait régir la qualification des questions préliminaires dans l'arbitrage international, en W. parc (éd), Arbitrage international (2017), pp. 540-541.
[5] République de Sierra Leone v. SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Communication), pour. 6.
[6] Idem, pour. 8.
[7] Idem, pour. 16.
[8] Idem, pour. 16 (emphase ajoutée).
[9] Idem, pour. 18 (accents ajoutés).
[10] Idem, pour. 28 (emphase ajoutée).
[11] Idem, pour. 32.
[12] Idem, pour. 32 (emphase ajoutée).
[13] Idem, pour. 32 (emphase ajoutée).
[14] Idem, pour. 36.