L'expropriation dans l'arbitrage d'investissement concerne deux notions: (1) le droit de chaque Etat d'exercer sa souveraineté sur son territoire et (2) l’obligation de chaque État de respecter les biens appartenant à des étrangers. Le premier signifie qu'un État peut, dans des circonstances particulières, exproprier la propriété d'un investisseur étranger. La seconde signifie que l'expropriation des propriétés détenues par des étrangers ne sera légale que si la mesure de l'État répond à certains critères.[1]
Les conditions d'expropriation légale dans l'arbitrage d'investissement
Comme le Siag en Egypte le tribunal arbitral expliqué, "[E]l'expropriation en soi n'est pas un acte illégitime. Il est bien admis qu'un État a le droit d'exproprier des biens appartenant à des étrangers."[2] Cependant, l'expropriation n'est légale que si certains critères sont remplis, à savoir, ceux prévus dans le traité bilatéral d'investissement pertinent ("BIT").
Les TBI imposent généralement certaines conditions pour une expropriation légale, entre autres, (1) l'expropriation doit être pour cause d'utilité publique, (2) conformément à la procédure régulière, (3) non discriminatoire, et (4) accompagné par (rapide et adéquat) compensation.
Par exemple, Article 6 du 2012 États-Unis. Modèle de traité bilatéral d'investissement prévoit les critères cumulatifs suivants pour une expropriation légale:
le 2007 TBI France-Seychelles (Article 6(2)) interdit les mesures d'expropriation qui sont «contrairement à un engagement spécifique» de l'État hôte:
Aucune des Parties contractantes ne prendra de mesure d'expropriation ou de nationalisation ou toute autre mesure ayant pour effet de dépossession, direct ou indirect, des investisseurs de l'autre Partie contractante de leurs investissements sur son territoire et dans sa zone maritime, sauf dans l'intérêt public et à condition que ces mesures ne soient ni discriminatoires ni contraires à un engagement spécifique.
Donc, dans le cadre du TBI ci-dessus, l'expropriation sera illégale si elle (1) n'est pas prévu à des fins publiques; (2) repose sur un acte discriminatoire; ou (3) est contraire à un engagement particulier de l'Etat d'accueil.
Concernant l'exigence d'utilité publique, tribunaux ont jugé que les États doivent agir raisonnablement vis-à-vis leurs objectifs. Dans Tecmed v. Mexique, le tribunal arbitral a noté que «[t]il doit y avoir un rapport raisonnable de proportionnalité entre la charge ou le poids imposé à l'investisseur étranger et le but recherché par toute mesure d'expropriation".[3] également, dans British Caribbean Bank Limited contre. Bélize, le tribunal a observé que l'intérêt public exige une explication de la manière dont l'objectif de l'État sera atteint:[4]
[Objectif public] exige – au moins – que l'intimé énonce l'objectif public pour lequel l'expropriation a été entreprise et offre une explication prima facie de la façon dont l'acquisition du bien particulier était raisonnablement liée à la réalisation de cet objectif.
le Quiborax contre. Bolivie le tribunal a expliqué l'étendue de la discrimination, notant que la conduite des États sera discriminatoire si (1) cas similaires (2) sont traités différemment (3) sans justification raisonnable.[5] Dans CAN v. Hongrie, le tribunal a estimé que le transfert par l'État hôte des droits d'exploitation de l'investissement d'investisseurs étrangers à une entité hongroise était discriminatoire.[6]
Les engagements de l’État hôte sont particulièrement pertinents dans le contexte du pouvoir des États de réglementer. Dans Méthanex v. États Unis le tribunal a observé l'importance des engagements et des assurances de l'État hôte lors de l'évaluation des attentes raisonnables de l'investisseur:[7]
[UNE]s une question de droit international général, une réglementation non discriminatoire d'utilité publique, qui est promulguée conformément à la procédure régulière et, qui affecte, entre autres, un investisseur ou un investissement étranger n'est pas considéré comme expropriant et indemnisable à moins que des engagements spécifiques n'aient été pris par le gouvernement régulateur envers l'investisseur étranger alors putatif envisageant un investissement que le gouvernement s'abstiendrait d'une telle réglementation.
Dans EnCana Corporation c.. Équateur, le tribunal a rejeté l'allégation du demandeur selon laquelle le refus de remboursement d'impôt par l'État hôte était expropriatoire, et il a déclaré que "[je]n l'absence d'engagement spécifique de l'Etat hôte, l'investisseur étranger n'a ni le droit ni la confiance légitime que le régime fiscal ne changera pas, peut-être à son détriment, pendant la durée de l'investissement".[8]
En vertu du droit international coutumier, l'investisseur étranger doit être indemnisé si l'État d'accueil exproprie ses biens (même si l'expropriation n'était pas illégale).[9] La plupart des tribunaux, statuer sur des exigences similaires, noter que les États doivent, au moins, faire une offre de bonne foi à l'investisseur avant la mesure d'expropriation:[10]
Le Tribunal conclut en conséquence que le Défendeur a manqué à son obligation de négocier de bonne foi une indemnisation pour sa prise des actifs de ConocoPhillips dans les trois projets sur la base de la valeur marchande comme l'exige l'article 6(c) du BIT, et que la date de l'évaluation est la date de l'attribution.
Formes d'expropriation dans l'arbitrage d'investissement
En vertu du droit international coutumier, l'expropriation peut être divisée en (1) directe et (2) expropriation indirecte.
Expropriation directe
Sous la forme directe de l'expropriation, l'État d'accueil saisit délibérément un bien et transfère ses droits à lui-même ou à une entité étatique.[11] The traditional form of direct expropriation may be found in the context of nationalization of strategic sectors and industries, comme les routes, parcs, mines, champs de pétrole.[12] La nationalisation est souvent utilisée pour décrire l'expropriation d'un secteur entier, considérant que la confiscation décrit une acquisition forcée sans compensation adéquate.[13] Indépendamment de la terminologie, dans tous ces cas, l'État force le transfert de propriété de l'investisseur étranger au gouvernement ou à une entité étatique.[14]
Comme le tribunal Feldman contre. Mexique c'est noté, "Reconnaître l'expropriation directe est relativement facile: les autorités gouvernementales prennent le contrôle d'une mine ou d'une usine, priver l'investisseur de tous les avantages significatifs de la propriété et du contrôle."[15]
Alors que l'expropriation directe est facilement reconnaissable, l'expropriation indirecte est beaucoup moins claire. Pour le dernier, l'accent n'est pas mis sur la prise, mais sur le effet de l’action de l’État sur l’investissement, comme expliqué ci-dessous.
Expropriation indirecte
Comme indiqué, le point focal de l'expropriation indirecte est le degré de privation que subit l'investisseur, plutôt que la forme de la mesure de l'État(s).[16]
Il existe une gamme de mots pour décrire l'expropriation indirecte. Pour n'en nommer que quelques-uns, "équivalent", "de facto", "rampant", "déguisé", "équivalent" ou "consécutif« expropriation. La terminologie «Équivaut à» se trouve dans Article 1110(1) de l'ALENA et dans certains TBI (voir, par ex., Article 4(2) du 2001 TBI Allemagne-Bosnie-Herzégovine), tandis que l'expression «équivalent à» est utilisé dans Article 13(1) du traité sur la charte de l'énergie (le "CTE"), ainsi que dans les BIT (voir, par ex.., Article 5 du 2000 TBI Royaume-Uni-Sierra Leone).[17]
Dans Tecmed v. Mexique, le tribunal arbitral a tenté d'expliquer ces différentes terminologies:[18]
Généralement, il est entendu que l'expression « ...équivalant à une expropriation… » ou « équivalant à une expropriation » incluse dans l'Accord et dans d'autres traités internationaux relatifs à la protection des investisseurs étrangers fait référence à la soi-disant « expropriation indirecte » ou « expropriation rampante », ainsi qu'à l'expropriation de fait susmentionnée. Bien que ces formes d'expropriation n'aient pas de définition claire ou univoque, il est généralement entendu qu'ils se matérialisent par des actions ou des comportements, qui n'expriment pas explicitement le but de priver une personne de droits ou de biens, mais en fait ont cet effet. Ce type d'expropriation ne se fait pas nécessairement de manière graduelle ou furtive — le terme « rampant » ne désigne qu'un type d'expropriation indirecte — et peut être réalisé par une seule action, par une série d'actions dans un court laps de temps ou par des actions simultanées. Par conséquent, il faut distinguer l'expropriation rampante de l'expropriation de fait, bien qu'elles soient généralement incluses dans le concept plus large d'«expropriation indirecte» et bien que les deux méthodes d'expropriation puissent avoir lieu au moyen d'un grand nombre d'actions qui doivent être examinées au cas par cas pour conclure si l'une de ces expropriations méthodes ont eu lieu.
Les tribunaux ont constaté une expropriation indirecte dans un large éventail de mesures étatiques, comprenant (1) réquisition de terres, (2) ventes forcées, (3) fiscalité exorbitante, (4) privation de profits, (5) ingérence dans la gestion d'une entreprise, (6) fin des droits, telles que les licences, contrats ou dettes, (7) blocage et harcèlement des employés, (8) blocage des plantes, et (9) interdiction de rapatriement des bénéfices.[19]
Donc, les formes d'expropriation indirecte sont diverses. Les tribunaux examineront généralement le degré d'ingérence dans l'investissement, même si l'investisseur conserve la propriété formelle de l'investissement. Comme l'a observé le le pape & Talbot v. Canada tribunal »le critère est de savoir si cette ingérence est suffisamment restrictive pour étayer une conclusion selon laquelle le bien a été « pris » au propriétaire."[20]
Norme d'indemnisation pour expropriation dans l'arbitrage d'investissement
La norme d'indemnisation pour expropriation ne fait pas l'unanimité. Les TBI énoncent généralement des dispositions spécifiques sur la norme d'indemnisation, suivant une formule qui demande «rapide, adéquat et efficace" Paiement (la formule de Hull). Plusieurs approches de compensation peuvent être envisagées »rapide, adéquat et efficace", toutefois.[21]
La Commission du droit international Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite (le "Projet de l'ILC") donne des indications sur la norme d'indemnisation en cas de fait internationalement illicite.
A cet égard, Article 36(1) du projet de la CDI prévoit que «[t]L'État responsable d'un fait internationalement illicite est tenu de réparer le dommage ainsi causé, dans la mesure où ce dommage n'est pas réparé par la restitution.» En commentaire Non. 22 à l'article 36, le projet de l'ILC suggère un «juste valeur marchande” méthodologie d'indemnisation d'expropriation:
L'indemnisation reflétant la valeur en capital des biens pris ou détruits à la suite d'un fait internationalement illicite est généralement évaluée sur la base de la « juste valeur marchande » des biens perdus.
Certains TBI font également référence à "valeur authentique", "valeur marchande" ou "juste valeur marchande".[22] Le CTE, par exemple, Prévoit que "l'indemnisation doit correspondre à la juste valeur marchande de l'investissement exproprié au moment précédant immédiatement l'expropriation ou l'imminence de l'expropriation de manière à affecter la valeur de l'investissement" (Article 13(1)).
Certains commentateurs suggèrent que l'approche de la juste valeur marchande peut ne pas convenir dans certaines circonstances, et une certaine flexibilité devrait être envisagée. Ces chercheurs soutiennent que les exceptions à l'indemnisation intégrale peuvent être envisagées dans des circonstances extraordinaires, comme les programmes nationaux, réformes agricoles, en cas de guerre, ou dans d'autres situations où le principe de l'indemnisation intégrale peut être très contraignant pour l'État.[23]
[1] UNE. Newcombe et L. Paradell, "Chapitre 7 Expropriation » dans Droit et pratique des traités d'investissement: Normes de traitement (2009), p. 321.
[2] Waguih Elie George Siag et Clorinda Vecchi contre. La République arabe d'Égypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/15, Prix daté 1 juin 2009, pour. 428.
[3] Techniques environnementales Tecmed, SA. v. Les États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA (DE)/00/2, Prix daté 29 Mai 2003, pour. 122
[4] Banque britannique des Caraïbes limitée (Turcs & Caïques) v. Le gouvernement du Bélize, Cas PCA Non. 2010-18, Prix daté 19 décembre 2014, pour. 241
[5] Quiborax S.A., Minéraux non métalliques S.A. et Allan Fosk Kaplún v. État plurinational de Bolivie, Affaire CIRDI n °. ARB / 06/2, Prix daté 16 septembre 2015, pour. 247
[6] ADC Affiliate Limited et ADC & ADMC Management Limited contre. La République de Hongrie, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/16, La sentence du Tribunal du 2 octobre 2006, meilleur. 441-443.
[7] Methanex Corporation contre. les États-Unis d'Amérique, Sentence finale de la CNUDCI du Tribunal sur la compétence et le fond, Partie IV – Chapitre D Article 1110 HUILE, pour. 7 (emphase ajoutée).
[8] EnCana Corporation c.. République d'Equateur, Cas LCIA n°. UN3481, CNUDCI, pour. 173.
[9] UNE. Newcombe et L. Paradell, "Chapitre 7 Expropriation » dans Droit et pratique des traités d'investissement: Normes de traitement (2009), p. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V.. et ConocoPhillips Golfe de Paria B.V. v. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/30, Décision sur la compétence et le fond en date du 3 septembre 2013, pour. 401.
[11] UNE. Newcombe et L. Paradell, "Chapitre 7 Expropriation » dans Droit et pratique des traités d'investissement: Normes de traitement (2009), p. 322.
[12] Voir, par ex., idem, p. 324.
[13] Idem, p. 324.
[14] Idem.
[15] Marvin Roy Feldman Karpa contre. États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/99/1, Prix daté 16 décembre 2002, pour. 100.
[16] UNE. Newcombe et L. Paradell, "Chapitre 7 Expropriation » dans Droit et pratique des traités d'investissement: Normes de traitement (2009), p. 327.
[17] C. McLachlan et al. "8. Expropriation » dans Arbitrage international des investissements: Principes de fond (2017), pour. 8.79.
[18] Techniques environnementales Tecmed, SA. v. Les États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA (DE)/00/2, Prix daté 29 Mai 2003, pour. 114.
[19] UNE. Newcombe et L. Paradell, "Chapitre 7 Expropriation » dans Droit et pratique des traités d'investissement: Normes de traitement (2009), p. 328.
[20] le pape & Talbot inc.. v. Le gouvernement du Canada, CNUDCI, Sentence provisoire datée du 26 juin 2000, pour. 102.
[21] C. McLachlan et al. "9. Rémunération » dans Arbitrage international des investissements: Principes de fond (2017), pour. 9.09.
[22] Voir, par ex.., 2018 TBI Arménie – République de Corée, Article 5(2); 2011 Bahrein – TBI Turkménistan, Article 5(1).
[23] UNE. Newcombe et L. Paradell, "Chapitre 7 Expropriation » dans Droit et pratique des traités d'investissement: Normes de traitement (2009), p. 379.