Le traitement juste et équitable est une norme de protection importante dans les litiges d'arbitrage en matière d'investissement, qui est présent dans la plupart des traités bilatéraux d'investissement ("Morceaux").[1]
La norme a évolué dans les traités postérieurs à la Seconde Guerre mondiale. le 1948 Charte de La Havane pour une organisation internationale du commerce serait le premier traité à inclure «traitement juste et équitable» pour les investissements, bien que le traité ne soit jamais entré en vigueur.[2]
Dans les décennies suivantes, la norme a été incluse comme terme dans plusieurs projets de conventions d'investissement, comme le 1967 Projet de convention de l'OCDE sur la protection des biens étrangers, qui a servi de modèle aux premiers TBI européens.[3]
Aujourd'hui, le traitement juste et équitable s'exprime de différentes manières. Par conséquent, différentes interprétations ont été données au terme. Le débat le plus chaud, toutefois, est de savoir si ces différentes constructions peuvent entraîner des variations dans la substance du contenu de la norme.[4]
je. Les différentes constructions du traitement juste et équitable dans l'arbitrage des investissements
Il existe plusieurs variantes dans la rédaction des dispositions relatives au traitement juste et équitable, bien que les tribunaux arbitraux aient tenu à interpréter le traitement juste et équitable comme une norme conventionnelle autonome et indépendante.[5]
Cela dit, trois approches principales pour interpréter le traitement juste et équitable sur la base du langage du TBI ont été identifiées.
1. Traitement juste et équitable sous réserve de la norme minimale de traitement
La norme minimale de traitement est comprise comme un ensemble permanent de règles coutumières convenues par les États hôtes d'investissement pour protéger un étranger d'un autre pays.[6]
Cette formulation se trouve dans 2009 TBI canado-tchèque (Article III 1(une)(b)), par exemple, qui prescrit un traitement n'excédant pas le traitement requis »par la norme minimale de traitement des étrangers du droit international coutumier» pour le concept de traitement juste et équitable:
Les investissements ou les revenus des investisseurs de l'une ou l'autre des Parties contractantes doivent à tout moment être traités conformément à la norme minimale de traitement des étrangers du droit international coutumier., y compris un traitement juste et équitable et une protection et une sécurité complètes.
Les notions de « traitement juste et équitable » et de « protection et sécurité intégrales » au sous-paragraphe (une) ne nécessitent pas de traitement en plus ou au-delà de ce qui est requis par la norme minimale de traitement des étrangers du droit international coutumier.
L'affaire phare sur la norme minimale de traitement a été la Vers le bas affaire devant la Commission des réclamations États-Unis-Mexique, où les États-Unis ont affirmé que le Mexique n'avait pas poursuivi les responsables de la mort d'un citoyen américain.[7] Bien que la Commission n'ait pas tenu le Mexique responsable de l'absence de poursuites pour les meurtres, il a fourni une explication de la norme minimale de traitement:[8]
il a fourni une explication de la norme minimale de traitement, et […] le traitement d'un étranger, afin de constituer une délinquance internationale, devrait être un scandale, à la mauvaise foi, il a fourni une explication de la norme minimale de traitement, ou à une insuffisance de l'action gouvernementale si loin des normes internationales que tout homme raisonnable et impartial reconnaîtrait facilement son insuffisance.
Aujourd'hui, Vers le basil a fourni une explication de la norme minimale de traitement. A cet égard, il a fourni une explication de la norme minimale de traitement, il a fourni une explication de la norme minimale de traitement, il a fourni une explication de la norme minimale de traitementil a fourni une explication de la norme minimale de traitementil a fourni une explication de la norme minimale de traitement Vers le bas.
Dans il a fourni une explication de la norme minimale de traitement. Mexique (Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/00/3), il a fourni une explication de la norme minimale de traitement 11 il a fourni une explication de la norme minimale de traitement, le tribunal arbitral a noté qu'un État hôte enfreint la norme minimale si le traitement accordé à un investisseur ou à un investissement est "arbitraire", "grossièrement injuste, injuste ou idiosyncrasique" ou "discriminatoire» ou s'il s'agit d'un manquement à une procédure régulière conduisant à un résultat contraire à la bienséance judiciaire:[9]
Pris ensemble, le S.D.. Myers, Mondev, Les affaires ADF et Loewen suggèrent que la norme minimale de traitement juste et équitable est violée par un comportement imputable à l'État et préjudiciable au demandeur si le comportement est arbitraire, grossièrement injuste, injuste ou idiosyncrasique, est discriminatoire et expose le demandeur à des préjugés sectaires ou raciaux, ou implique un manque de procédure régulière conduisant à un résultat qui enfreint la propriété judiciaire – comme cela pourrait être le cas d'un manquement manifeste à la justice naturelle dans une procédure judiciaire ou d'un manque total de transparence et de franchise dans une procédure administrative.
Donc, la La gestion des déchets le tribunal a abordé plusieurs éléments susceptibles de violer la norme minimale de traitement, comme un déni de justice, un manque de procédure régulière, un manque de diligence raisonnable, entre autres. Ceci est particulièrement important en ce qui concerne l'interprétation des Article 1105 de l'ancien ALENA. le Commission du libre-échange de l'ALENA Article assimilé 1105 avec le "norme minimale du droit international coutumier". Par conséquent, l'interprétation de l'article 1105, rendus par les tribunaux de l'ALENA, abordé la notion de norme minimale de traitement en vertu du droit coutumier.
2. Traitement juste et équitable sous réserve des principes du droit international
Un deuxième groupe combine un traitement juste et équitable avec le droit international en général, décrivant la norme comme une obligation à réaliser »selon” les sources du droit international.
Par exemple, la 1998 TBI France-Mexique (Article 4(1)) prévoit un traitement juste et équitable conformément aux principes du droit international:
Chacune des Parties contractantes étendra et assurera traitement juste et équitable conformément aux principes du droit international aux investissements effectués par des investisseurs de l'autre Partie contractante sur son territoire ou dans sa zone maritime, et s'assurer que l'exercice de [sic] le droit ainsi reconnu ne doit être entravé ni par la loi ni par la pratique.
Cette formulation peut suggérer que les tribunaux devraient tenir compte de l'ensemble du droit international, y compris les principes généraux et autres obligations conventionnelles, mais pas seulement le droit international coutumier.[10]
Une autre formulation liée au droit international interdit à l'État d'accueil d'accorder un traitement juste et équitable moins favorable que celui requis par le droit international. Article 2(3)(une) du 1999 TBI États-Unis-Bahreïn est un exemple de cette formulation:
Chaque partie accorde à tout moment aux investissements visés un traitement juste et équitable ainsi qu'une protection et une sécurité complètes; et doit n'accorder en aucun cas un traitement moins favorable que celui requis par le droit international.
Selon le Série de la CNUCED sur les questions relatives aux accords internationaux d'investissement, un tribunal confronté à une telle formulation peut aller au-delà des stipulations du droit international, cette obligation fixant le plancher de protection auquel un investisseur peut prétendre, et non le plafond.[11]
3. Le traitement juste et équitable en tant que norme autonome
L'interprétation autonome du traitement juste et équitable est la construction préférée des tribunaux arbitraux. Cette interprétation est basée sur le sens ordinaire du libellé du traité combiné avec l'objectif typique exprimé des TBI.
Article 31(1) du 1969 Convention de Vienne sur le droit des traités Prévoit que "[une] traité doit être interprété de bonne foi selon le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but." Article 31(1), par conséquent, indique que la norme doit être lue conformément à son sens ordinaire et au regard de l'objectif général des TBI.[12]
Par exemple, dans Azurix Corp. v. Argentine (Affaire CIRDI n °. ARB / 01/12), le tribunal s'est appuyé sur l'objectif du TBI de "promouvoir" et "stimuler” les investissements étrangers pour interpréter la disposition sur le traitement juste et équitable:[13]
Il découle du sens ordinaire des termes juste et équitable et du but et de l'objet du TBI que juste et équitable doit être compris comme un traitement équitable et juste, favorable à la promotion de l'investissement étranger. Le texte du TBI reflète une attitude positive envers l'investissement avec des mots tels que « promouvoir » et « stimuler ». en outre, les parties au TBI reconnaissent le rôle que joue un traitement juste et équitable dans le maintien « d'un cadre stable pour l'investissement et l'utilisation efficace maximale des ressources économiques ».’
Certains TBI font référence à un traitement juste et équitable dissocié du droit international ou de la norme minimale de traitement. Ces dispositions impliquent que le traitement juste et équitable est une norme autonome et distincte.[14] Par exemple, la 2009 TBI Chine-Suisse (Article 4(1)) stipule une formulation autonome de traitement juste et équitable:
Les investissements et les revenus des investisseurs de chaque Partie contractante bénéficient à tout moment d'un traitement juste et équitable et jouissent d'une protection et d'une sécurité complètes sur le territoire de l'autre Partie contractante..
De telles clauses donnent un pouvoir discrétionnaire important aux arbitres dans l'interprétation d'un traitement juste et équitable. Cela peut conduire à l'inclusion de types d'actions gouvernementales qui, autrefois, n'entrait pas dans le cadre du traitement juste et équitable.[15]
II. Le contenu et la portée du traitement juste et équitable dans l'arbitrage des investissements
Comme expliqué ci-dessus, le traitement juste et équitable est une norme large et globale, qui contient plusieurs éléments de protection, y compris ceux traditionnellement associés à la norme minimale de traitement en vertu du droit international coutumier.
Les tribunaux arbitraux ont considéré qu'un traitement juste et équitable "veille essentiellement à ce que l'investisseur étranger ne soit pas injustement traité, en tenant dûment compte de toutes les circonstances environnantes, et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers."[16]
Dans et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers. Indonésie (Cas PCA Non. 2015-40), et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers, entre autres, et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers:[17]
(1) et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers; (2) et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers [sic] et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers; (3) et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers; (4) et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers; (5) et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers; (6) et qu'il s'agit d'un moyen de garantir la justice aux investisseurs étrangers.
1. Attentes légitimes des investisseurs étrangers
Les attentes légitimes des investisseurs sont généralement perçues comme le fait de s'appuyer sur un cadre juridique et administratif lors d'un investissement initial, ou en agrandissant un existant.[18] Il est également admis que les attentes légitimes des investisseurs peuvent être fondées sur le comportement et les déclarations de l'État d'accueil (typiquement, sous forme de déclarations orales ou écrites).[19]
De nombreux tribunaux ont accepté les attentes légitimes comme une sous-catégorie du traitement juste et équitable. Dans Propriétés du Pacifique Sud (PSP) v. Egypte (Affaire CIRDI n °. ARB / 84/3), le tribunal a jugé que certains actes des agents de l’État «ont été revêtus du manteau de l'autorité gouvernementale et communiqués comme tels aux investisseurs étrangers qui comptaient sur eux pour réaliser leurs investissements. Que ce soit légal en vertu de la loi égyptienne ou non, les actes en cause […] créé des attentes protégées par les principes établis du droit international."[20]
Dans Duke Energy contre. Équateur, le tribunal a observé que la confiance légitime doit être appréciée par rapport à son existence au moment où l'investissement a été réalisé, et en relation avec d'autres circonstances de l'État d'accueil:[21]
Être protégé, les attentes légitimes de l'investisseur doivent être légitimes et raisonnables au moment où l'investisseur réalise l'investissement. L'appréciation du caractère raisonnable ou de la légitimité doit tenir compte de toutes les circonstances, comprenant non seulement les faits entourant l'investissement, mais aussi la politique, socio-économique, conditions culturelles et historiques prévalant dans l'État hôte.
En résumé, les tribunaux ont tendance à évaluer les critères suivants lorsqu’ils évaluent les attentes légitimes des investisseurs:[22]
- le moment où la représentation a été faite;
- si l'État a fait une renonciation à ses engagements;
- le niveau d'autorité de la personne qui fait la représentation;
- le niveau d'expertise des parties dans l'évaluation de la représentation;
- prévisibilité;
- les changements de circonstances entourant l'investissement et la représentation;
- la possibilité d'hypothèses erronées de la part de l'investisseur;
- si l'investisseur a cherché à se protéger;
- la conduite de l'investisseur.
2. Mesures arbitraires et discriminatoires
Discutablement, on peut dire que les mesures arbitraires échouent, par définition, être juste et équitable.
Dans EDF contre. Roumanie (Affaire CIRDI n °. ARB / 05/13), le tribunal défini comme «arbitraire":[23]
une mesure qui inflige des dommages à l'investisseur sans servir de but légitime apparent;
une mesure qui n'est pas basée sur des normes juridiques mais sur la discrétion, préjugé ou préférence personnelle;
une mesure prise pour des raisons différentes de celles avancées par le décideur;
une mesure prise au mépris délibéré d'une procédure régulière et d'une procédure appropriée.
Cette définition a ensuite été adoptée par le Joseph Charles Lemire contre. Ukraine (Affaire CIRDI n °. ARA/06/18) tribunal, qui a ajouté que «la notion sous-jacente d'arbitraire est que le préjudice, la préférence ou la partialité se substitue à la primauté du droit."[24]
En matière de discrimination, la Lemire tribunal a fait l'observation suivante sur la base de la jurisprudence antérieure: "pour constituer une discrimination, un cas doit être traité différemment des cas similaires sans justification; une mesure doit être « discriminatoire et exposer[s] le demandeur à des préjugés sectoriels ou raciaux »; ou une mesure doit ‘[cibler] Les investissements du demandeur spécifiquement en tant qu'investissements étrangers."[25]
2. Transparence
La transparence signifie que «le cadre juridique des activités et des opérations de l'investisseur est clairement défini et que toute décision affectant l'investisseur peut être rattachée à ce cadre juridique."[26]
Dans Emilio Agustin Maffezini contre. Espagne (Affaire CIRDI n °. ARB / 97/7), l'investisseur alléguait qu'un prêt avait été transféré par une institution fédérale sans le consentement de l'investisseur. Le tribunal a reconnu que la manière dont le prêt avait été traité manquait de transparence et, Donc, a été "incompatible avec l'engagement de l'Espagne d'assurer à l'investisseur un traitement juste et équitable."[27]
Dans le cas de l'ALENA, Metalclad Corporation contre. Mexique (Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/97/1), le tribunal a interprété «transparencele tribunal a interprété «:[28]
le tribunal a interprété «, le tribunal a interprété «, le tribunal a interprété «, le tribunal a interprété «. le tribunal a interprété «.
3. le tribunal a interprété «
le tribunal a interprété «. le tribunal a interprété «, toutefois, procédure régulière "procédure régulière "", tandis que "procédure régulière "".[29] (procédure régulière ", voir Le déni de justice dans l'arbitrage international.)
procédure régulière ". Dans Gaine métallique, le tribunal a noté que l'investisseur n'avait pas été avisé de la réunion du conseil municipal au cours de laquelle son permis de construire avait été rejeté:[30]
de plus, le permis a été refusé lors d'une réunion du conseil municipal dont Metalclad n'a reçu aucun avis, auquel il n'a reçu aucune invitation, et à laquelle il n'a pas été donné l'occasion de comparaître
[…]
Les actions de la Municipalité suite à son refus du permis de construire municipal, conjuguée aux vices de procédure et de fond du refus, appuyer la conclusion du Tribunal, pour les raisons indiquées ci-dessus, que l'insistance et le refus de la municipalité d'obtenir le permis de construction dans ce cas étaient inappropriés.
Si le déni de justice peut englober une procédure régulière, le premier est perçu dans un sens beaucoup plus large, ce qui équivaut à une mauvaise administration du système judiciaire de l'État d'accueil. Procédure régulière, à son tour, s'applique à toutes les formes de prise de décision, y compris les mesures prises par le gouvernement sur le plan administratif et législatif.[31]
[1] UNE. Newcombe et L. Paradell, Droit et pratique des traités d'investissement: Normes de traitement (2009), p. 255.
[2] P. Dumberry, La norme de traitement juste et équitable: Guide de la jurisprudence de l'ALENA sur l'article 1105 (2013), pp. 29-30.
[3] Diehl, La norme fondamentale de protection des investissements internationaux: Traitement juste et équitable (2012), p. 41
[4] R. Islam, Le traitement juste et équitable (FET) Norme en matière d'arbitrage international d'investissement: Pays en développement en contexte (2018), p. 53.
[5] Newcombe et Paradell, ci-dessus Remarque 1, pp. 264-265.
[6] Islam, ci-dessus Remarque 4, p. 53.
[7] Newcombe et Paradell, ci-dessus Remarque 1, p. 236.
[8] De bas en bas (ETATS-UNIS.) v. États-Unis mexicains, Commission générale des réclamations entre le Mexique et les États-Unis, Décision du 15 octobre 1926, pour. 4 (emphase ajoutée).
[9] La gestion des déchets, Inc. v. États-Unis mexicains ("Numéro 2"), Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/00/3, Prix daté 30 avril 2004, pour. 98 (emphase ajoutée).
[10] Islam, ci-dessus Remarque 4 p. 58.
[11] Série de la CNUCED sur les questions liées aux accords internationaux d'investissement (2012), pp. 22-23.
[12] Newcombe et Paradell, ci-dessus Remarque 1, p. 265.
[13] Azurix Corp. v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 01/12, Prix daté 14 juillet 2006, pour. 360 (emphase ajoutée).
[14] Islam, ci-dessus Remarque 4, p. 68.
[15] CNUCED, ci-dessus Remarque 16, p. 22.
[16] Voir Swisslion DOO Skopje contre. L'ex-République yougoslave de Macédoine, Affaire CIRDI n °. ARB / 09/16, Prix daté 6 juillet 2012, pour. 273.
[17] Métaux indiens & Ferro Alloys Limited contre. Le gouvernement de la République d'Indonésie, Cas PCA Non. 2015-40, Prix daté 29 Mars 2019, pour. 226.
[18] Newcombe et Paradell, ci-dessus Remarque 1, p. 279.
[19] Newcombe et Paradell, ci-dessus Remarque 1, p. 280.
[20] Propriétés du Pacifique Sud (moyen-Orient) Limité v. République Arabe d'Egypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 84/3, Prix daté 20 Mai 1992, pour. 82.
[21] Partenaires Duke Energy Electroquil & Electroquil S.A.. v. République d'Equateur, Affaire CIRDI n °. ARB / 04/19, Prix daté 18 août 2008, pour. 340.
[22] Newcombe et Paradell, ci-dessus Remarque 1, p. 286.
[23] FED (Prestations de service) Limité v. Roumanie, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/13, Prix daté 8 octobre 2009, pour. 303.
[24] Joseph Charles Lemire contre. Ukraine, Affaire CIRDI n °. ARA/06/18, Décision sur la compétence et la responsabilité en date du 14 janvier 2010, pour. 263.
[25] Idem, pour. 261.
[26] Diehl, ci-dessus Remarque 3, p. 369.
[27] Emilio Agustin Maffezini contre. Le Royaume d'Espagne, Affaire CIRDI n °. ARB / 97/7, Prix daté 13 novembre 2000, pour. 83; voir également Diehl, ci-dessus Remarque 3, p. 369.
[28] Metalclad Corporation contre. Les États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/97/1, Prix daté 30 août 2000, pour. 76.
[29] Voir, par ex., Dumberry, ci-dessus Remarque 2, p. 231.
[30] Metalclad Corporation contre. Mexique, ci-dessus Remarque 29 et paras. 91 et 97.
[31] Dumberry, ci-dessus Remarque 2, p. 232.