Précédemment, nous avons analysé les principales caractéristiques du 2018 Projet de modèle de TBI néerlandais et a conclu que l'instrument pourrait marquer une nouvelle ère dans l'arbitrage des investissements aux Pays-Bas. Le projet était ouvert à consultation jusqu'à 18 juin 2017. Le texte finalisé a été adopté et rendu public le 19 octobre 2018.
La version finale du modèle de TBI néerlandais suit en grande partie le texte du projet, mais contient des dispositions flambant neuves. Nous en discuterons dans les paragraphes suivants.
Indications des «activités commerciales de fond»
Nous avons déjà noté que la définition d'un investisseur, personne morale, conformément aux articles 1(b)(ii) et (iii) du projet, a tenté de restreindre l'accès à l'arbitrage en matière d'investissement aux seules sociétés de boîtes aux lettres en exigeant que toute personne morale doit exercer des activités commerciales substantielles sur le territoire de la Partie contractante, autre que l'État hôte.
La version finale de l'article 1 suit non seulement cette logique, mais va plus loin en fournissant des indications sur la signification de l'expression "activités commerciales de fond". Le texte final contient un nouveau paragraphe c) qui présente une série d'indications, comprenant:
(je) le siège statutaire et / ou l’administration de l’entreprise est établi dans cette partie contractante;
(ii) le siège et / ou la direction de l’entreprise est établi dans cette partie contractante;
(iii) le nombre d'employés et leurs qualifications dans cette partie contractante;
(iv) le chiffre d'affaires généré dans cette partie contractante; et
(v) un bureau, établissement de production et / ou laboratoire de recherche est établi dans cette partie contractante.
Il précise également que ces indications doivent être appréciées au cas par cas »compte tenu du nombre total de salariés et du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée, et… la nature et la maturité des activités exercées par l'entreprise dans la partie contractante où elle est établie."
Réclamations arbitrables
Le projet limitait déjà la portée des créances arbitrables en prévoyant dans son article 16(2) qu'un investisseur "ne peut pas soumettre une réclamation en vertu de la présente section si l'investissement a été effectué par une fausse déclaration frauduleuse, dissimulation, la corruption, ou conduite similaire de mauvaise foi équivalant à un abus de procédure.”Paragraphe 3 du même article est allé plus loin en permettant à la partie contractante défenderesse de refuser les avantages du TBI à un investisseur "qui a modifié sa structure d'entreprise dans le but principal d'obtenir la protection du présent accord à un moment où un différend a surgi ou était prévisible."La clause de refus des avantages concernait principalement"situations dans lesquelles un investisseur a modifié sa structure d'entreprise dans le but principal de soumettre une réclamation à son état d'origine. »
La nouvelle version de l'article 16 rétréci les principes précédents. Nouveau paragraphe 2 est plus direct, indiquant qu'un tribunal arbitral “déclinera sa compétence si l'investissement a été effectué par une déclaration frauduleuse, dissimulation, la corruption, ou conduite similaire de mauvaise foi équivalant à un abus de procédure.»Conformément à la clause de refus d’avantages du paragraphe 3, il a également été remplacé par une disposition plus directe, désormais, ne dépend plus d'un choix de la partie contractante qui a répondu. Le nouveau paragraphe se lit comme suit:
Le Tribunal déclinera sa compétence si un investisseur au sens de l'article 1(b) du présent accord, qui a modifié sa structure d'entreprise dans le but principal d'obtenir la protection du présent accord à un moment où un différend a surgi ou était prévisible. Cela inclut en particulier les situations dans lesquelles un investisseur a modifié sa structure d'entreprise dans le but principal de soumettre une réclamation à son état d'origine.
Dispositions relatives aux droits de l'homme
Comme c'était le cas dans le projet, les questions relatives aux droits de l'homme et à la responsabilité sociale restent au cœur de la version finale du modèle de TBI néerlandais. Cependant, la version finale s'y réfère plus explicitement en ce sens que leur respect lie autant les investisseurs que les États contractants.
Concernant les obligations des investisseurs, Nouvel article 7(1) déclare explicitement que "jeLes investisseurs et leurs investissements doivent se conformer aux lois et réglementations nationales de l'État hôte, y compris les lois et règlements sur les droits de l'homme, protection de l'environnement et législation du travail."
Concernant les obligations des parties contractantes, Nouvel article 5(3) prévoit que, dans le cadre de son devoir de fournir une protection contre les violations des droits de l'homme liées aux entreprises, États "doit prendre les mesures appropriées pour, par voie judiciaire, administratif, législatif ou autre moyen approprié, que lorsque de tels abus se produisent sur leur territoire et / ou dans leur juridiction, les personnes concernées ont accès à un recours effectif. Ces mécanismes devraient être équitables, impartial, indépendant, transparent et basé sur l'état de droit."
finalement, Nouvel article 20(5) concernant la constitution et le fonctionnement d'un tribunal arbitral prévoit que l'autorité investie du pouvoir de nomination "met tout en œuvre pour que les membres du Tribunal, individuellement ou ensemble, posséder l'expertise nécessaire en droit international public, qui comprend le droit de l'environnement et des droits de l'homme, droit international des investissements ainsi que dans le règlement des différends découlant d'accords internationaux."
Procédure de contestation de l'arbitre
L'un des changements les plus importants du projet concerne la disposition concernant la nomination des arbitres. Une méthode traditionnelle de nomination des arbitres par les parties a été remplacée par la nomination par une autorité de nomination (Article 20 du projet). Cependant, il ne contenait aucune disposition concernant la récusation des arbitres désignés.
La version finale du modèle de TBI néerlandais y remédie et contient une procédure de contestation dans les articles 20(7) et (8), qui se lit comme suit:
- Si une partie contestante estime qu'un membre du Tribunal est en conflit d'intérêts, il adresse au président de la Cour internationale de Justice un avis de contestation de la nomination. L'avis de récusation est envoyé dans les 15 jours à compter de la date à laquelle la composition de la division du Tribunal a été communiquée à la partie contestante, ou dans 15 jours suivant la date à laquelle les faits pertinents ont été portés à sa connaissance, s'ils ne pouvaient raisonnablement être connus au moment de la composition de la division. L'avis de contestation indique les motifs de la contestation.
- Si, dans 15 jours à compter de la date de l'avis de contestation, le membre du Tribunal mis en cause a choisi de ne pas démissionner de la division, le président de la Cour internationale de Justice, après avoir entendu les parties au différend et après avoir donné au membre du Tribunal la possibilité de présenter ses observations, rendre une décision dans 45 jours suivant la réception de l'avis de contestation et en informer les parties au différend et les autres membres de la division. Une vacance résultant de la récusation ou de la démission d'un membre du Tribunal doit être remplie sans délai.
Conclusion
Le texte de la version finale du modèle de TBI néerlandais confirme notre conclusion précédente selon laquelle ce traité représente «le début d'une nouvelle ère dans l'arbitrage des investissements aux Pays-Bas"Car il aborde certains sujets d'actualité dans l'arbitrage des investissements et fournit une position claire sur eux.