La fourche dans la disposition de la route, ou Choisissez une voie, l'autre ne peut avoir recours à la (traduction anglaise: "quand une voie a été choisie, aucun recours n'est accordé à un autre"[1]), appartient à une catégorie de dispositions déclinant la compétence[2] marquage “la relation entre l'arbitrage international et la décision des tribunaux nationaux."[3] toutefois, il convient de noter que certains tribunaux ont jugé que la question de la fourchette dans la clause routière est davantage une question de recevabilité que de compétence.[4]
Avec le concept de renonciation (pas discuté ici), une fourche dans la disposition de la route empêche la duplication des procédures et des réclamations. Comme indiqué dans le Supervision et contrôle v. Costa Rica Cas, "l'existence de tribunaux nationaux et d'arbitrage international en tant que mécanismes de règlement des différends peut générer un risque important de duplication et un problème pour déterminer quels sont les mécanismes appropriés de règlement des différends pour les différends qui peuvent survenir pendant la période d'investissement."[5]
En vertu de cette disposition, un investisseur doit choisir entre différents systèmes juridictionnels. En faisant un tel choix, l'investisseur est réputé avoir choisi irrévocablement le forum de règlement des litiges. Ce choix final suit la logique de l'estoppel par élection.[6]
Comme le résume le M.C.I. Groupe de puissance cour d'arbitrage, la fourche dans la règle de la route “fait référence à une option, exprimé comme un droit de choisir irrévocablement entre différents systèmes juridictionnels. Une fois le choix effectué, il n'est plus possible de recourir à une autre option. Le droit de choisir une fois est l'essence de la règle de la fourche sur la route."[7]
Une telle disposition figure, par exemple, dans Article VII (2) et (3) du TBI conclu entre les États-Unis et l'Argentine qui se lit comme suit:
"2. En cas de litige d'investissement, les parties au différend devraient d'abord chercher une solution par voie de consultation et de négociation. Si le litige ne peut être réglé à l'amiable, le ressortissant ou l'entreprise concerné peut choisir de soumettre le différend pour règlement:
(une) aux cours ou tribunaux administratifs de la Partie qui est partie au différend; ou
(b) conformément à tout, procédures de règlement des différends convenues précédemment; ou
(c) conformément aux termes du paragraphe 3.
- (une) Pour autant que le ressortissant ou l'entreprise concerné n'a pas soumis le différend à résoudre en vertu du paragraphe 2 (une) ou (b) et que six mois se sont écoulés depuis la date à laquelle le différend a pris naissance, le ressortissant ou l'entreprise concernée peut choisir de consentir par écrit à la soumission du différend pour règlement par arbitrage exécutoire […]"
Fork in the Road et Triple Identity Test
Les tribunaux arbitraux ont appliqué la fourchette dans la disposition de la route à travers le prisme de conditions strictes appelées triple test d'identité. Pour qu'une telle disposition déploie ses effets, la requête introduite devant la juridiction nationale et devant les tribunaux arbitraux doit avoir le même objet, la même cause d'action et doit inclure les mêmes parties.[8] Cela dit, les tribunaux arbitraux doivent examiner si la même demande est «sur une autre route, c'est à dire., qu'une revendication avec le même objet, parties et cause d'action, est déjà portée devant un autre tribunal judiciaire."[9]
Dans Khan Resources v. Mongolie, l'intimé a soutenu que le triple critère d'identité était trop strict et privé de tout effet pratique puisque «il n'est pas réaliste de s'attendre à ce que les trois volets du test soient satisfaits."[10] À cet argument, le tribunal arbitral a répondu que ce critère «ne devrait pas être facile à satisfaire".[11] Il a en outre déclaré que les exigences de déclenchement de la fourche dans la disposition des routes devaient rester difficiles à satisfaire, carcela pourrait avoir un effet dissuasif sur la soumission des différends par les investisseurs aux forums nationaux, même lorsque les enjeux sont clairement du domaine du droit local. Cela peut faire en sorte que les réclamations soient soumises à l'arbitrage international avant qu'elles ne soient mûres sur le fond., tout simplement parce que l'investisseur a peur qu'en soumettant le différend existant aux cours ou tribunaux locaux, il renoncera à son droit de présenter ultérieurement toute réclamation relative au même investissement devant un tribunal arbitral international."[12]
toutefois, il convient de noter que certains tribunaux arbitraux ont considéré que le triple critère d'identité n'est pas pertinent, en particulier dans les cas où un TBI ne l'exige pas expressément. Un tel scénario s'est produit dans le H&H Entreprises Investissements v. Egypte Cas. Là, le tribunal arbitral a estimé que «L'article VII du TBI États-Unis-Égypte n'exige pas expressément que le triple critère d'identité soit respecté avant que la disposition de la fourchette puisse être invoquée. Le triple critère d'identité soulevé par le demandeur dans la présente affaire est basé sur sa lecture de la jurisprudence arbitrale par opposition au langage spécifique du TBI États-Unis-Égypte et / ou son interprétation."[13]
Il a en outre estimé que «le triple critère d'identité n'est pas le critère pertinent car il irait à l'encontre de l'objectif de l'article VII du TBI États-Unis-Égypte, qui est de veiller à ce que le même différend ne soit pas plaidé devant différentes instances. Cela priverait également l'article VII de tout sens pratique. Le Tribunal note que le triple critère d'identité découle de la doctrine de la chose jugée. toutefois, les procédures d'arbitrage en matière d'investissement et les procédures judiciaires locales sont souvent non seulement fondées sur différentes causes d'action, mais impliquent également différentes parties. Plus important, le libellé de l'article VII n'exige pas spécifiquement que les parties soient les mêmes, mais plutôt que le différend en question ne soit pas soumis à d'autres procédures de règlement des différends; ce qui importe donc, c'est l'objet du différend plutôt que de savoir si les parties sont exactement les mêmes. finalement, et en tout cas, cela irait à l'encontre de l'objet du traité et permettrait à la forme de prévaloir sur le fond si les intimés devaient être strictement les mêmes parce qu'en pratique, les procédures des tribunaux locaux sont souvent engagées contre des organismes publics dotés d'une personnalité juridique distincte et non contre l'État lui-même."[14]
Fork in the Road – Identité des parties
Les tribunaux arbitraux ont strictement évalué cette exigence. Par exemple, la Lauder contre. République Tchèque tribunal, rejeter une fourchette dans l'objection liée à la route, a souligné que «ni M.. Lauder ni la République tchèque [était] partie à l'une des nombreuses procédures devant les tribunaux tchèques."[15]
Aussi, satisfaire le critère d'identité des parties, il ne suffit pas de démontrer que les deux entités appartiennent au même groupe. Comme indiqué dans Charanne BV v. Espagne, "Pour que tel soit le cas, il aurait fallu démontrer que les Demandeurs jouissent de pouvoirs de décision dans Grupo T-Solar et Grupo Isolux Corsan S.A. de telle sorte que ces sociétés sont en réalité des sociétés intermédiaires. »[16]
Fork in the Road – Identité de l'objet et cause de l'action
L'importance de l'identité de l'objet et de la cause d'action est pertinente en ce qui concerne la distinction entre les revendications contractuelles et les revendications conventionnelles. Comme indiqué dans le Toto Construzioni v. Liban Cas "les créances contractuelles découlant du contrat n'ont pas la même cause d'action que les créances du traité. »[17]
Fork in the Road et la clause de la nation la plus favorisée
Une autre question importante concernant l'application d'une fourchette dans la disposition routière concerne la possibilité de contourner ses effets en invoquant une clause de la nation la plus favorisée. Cette question a été discutée dans Maffezini contre. Espagne. Le tribunal arbitral a estimé que la fourchette dans la disposition de la route "ne peut pas être contourné en invoquant"La clause de la nation la plus favorisée depuis"cela bouleverserait le caractère définitif d'arrangements que de nombreux pays jugent importants en matière de politique publique."[18]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] La loi des Noirs, 9e Ed, 2009: Encyclopédie du droit, p. 1828.
[2] C. McLachlan QC et al. (Eds.), Arbitrage international sur l'investissement - Principes de fond (2Dakota du Nord éd., 2017), p. 107, ¶ 4.48.
[3] Ch. Screamer, «Voyager sur la route BIT: Des périodes d'attente, Parapluies et fourches sur la route », 2004 Journal of World Investment & Commerce, Volume. 5, Non. 2, p. 239.
[4] Voir Projets de la ligne du désert v. Yémen, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/17, Prix, 6 février 2008, p. 31, ¶ 128: "le Tribunal arbitral estime que cette question est plus correctement classée comme une question de recevabilité plutôt que de compétence; sa prémisse est qu'un tribunal CIRDI compétent devrait néanmoins refuser de l'exercer en raison de circonstances que ce tribunal CIRDI a le pouvoir d'examiner.."
[5] Supervision et contrôle v. Costa Rica, Affaire CIRDI n °. ARB / 12/4, Prix, 18 janvier 2017, pp. 134-135, ¶¶ 293-294.
[6] C. McLachlan QC et al. (Eds.), Arbitrage international sur l'investissement - Principes de fond (2Dakota du Nord éd., 2017), p. 107, ¶ 4.48.
[7] M.C.I. Groupe d'alimentation v. Équateur, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/6, Prix, 31 juillet 2007, p. 42, ¶ 181.
[8] Voir par exemple Victor Pey Casado v. Chili, Affaire CIRDI n °. ARB / 98/2, Prix, 8 Mai 2008, p. 156, ¶ 483: "L’exercice de l’option irrévocable suppose la réunion de trois conditions. Les demandes portées respectivement devant les juridictions nationales et devant le Tribunal arbitral doivent avoir à la fois le même objet et le même fondement et être présentées par les mêmes parties."
[9] Toto Construzioni v. Liban, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/12, Décision sur la compétence, 11 septembre 2009, pp 60-61, ¶ 211.
[10] Khan Resources v. Mongolie, Cas PCA Non. 2011-09, Décision sur la compétence, 25 juillet 2012, p. 84, ¶ 391.
[11] idem.
[12] idem.
[13] H&H Entreprises Investissements v. Egypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 09/15, Extraits du prix, 6 Mai 2014, pp. 33-34, ¶ 364.
[14] H&H Entreprises Investissements v. Egypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 09/15, Extraits du prix, 6 Mai 2014, pp. 34-35, ¶ 367.
[15] Ronald S. Lauder contre. République Tchèque, Arbitrage CNUDCI, Prix final, 3 septembre 2001, p. 34, ¶ 163.
[16] Charanne BV v. Espagne, Cas du CCN. V 062/2012, Prix, 21 janvier 2016, p. 92, ¶ 408 (traduction anglaise non officielle par Mena Chambers).
[17] Toto Construzioni v. Liban, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/12, Décision sur la compétence, 11 septembre 2009, pp. 60-61, ¶ 211.
[18] Maffezini contre. Espagne, Affaire CIRDI n °. ARB / 97/7, Décision du Tribunal sur les exceptions de compétence, 25 janvier 2000, p. 24, ¶ 63.