Parmi les principes assurant la protection des investissements étrangers, traités bilatéraux d'investissement ("Morceaux") incluent généralement le principe du libre transfert concernant le transfert de fonds/le retour des investissements vers et depuis l'État d'accueil de l'investissement.
L’un des principaux objectifs des TBI est de fournir un cadre juridique stable et prévisible qui renforce la confiance des investisseurs étrangers.. En garantissant le droit de transférer librement des fonds vers et depuis l'État d'accueil, les investisseurs sont rassurés de pouvoir rapatrier leur capital, bénéfices, l'intérêt, dividendes, ou d'autres retours connexes sans interférence indue.
L’objectif premier du principe de transfert gratuit est de «énonce l’obligation du pays hôte d’autoriser le paiement, conversion et rapatriement des fonds liés à un investissement."[1] Comme l'a souligné le tribunal arbitral dans Continental Casualty Company c.. Argentine, le principe du transfert gratuit est «fondamental pour la liberté de réaliser un investissement étranger et un élément essentiel du rôle promotionnel des TBI".[2]
toutefois, la portée du principe de libre transfert doit être nuancée. Comme l'a soutenu le tribunal arbitral dans Biwater Gauff contre. Tanzanie, ce principe »ne garantit pas que les investisseurs auront des fonds à transférer. Il garantit plutôt que si les investisseurs disposent de fonds, ils pourront les transférer […]. Le principe du libre transfert vise les mesures qui restreindraient la possibilité de transférer, telles que des restrictions en matière de contrôle des devises ou d’autres mesures prises par l’État d’accueil qui emprisonnent effectivement les fonds des investisseurs, généralement dans l’État d’accueil de l’investissement."[3]
Contenu du principe de libre transfert
Le contenu du principe de libre transfert n’est pas uniforme et dépend largement de la formulation du TBI en cause. Si certains TBI contiennent une formulation assez générale du principe du libre transfert,[4] d'autres TBI précisent les types de fonds couverts par celui-ci. Par exemple, Article 5(1) du TBI Argentine-Allemagne fournit une liste de plusieurs catégories de paiements couverts par le principe du libre transfert, qui peut être traduit en anglais comme suit:
(1) Chaque Partie contractante garantira aux ressortissants ou sociétés de l'autre Partie contractante le libre transfert des paiements liés à un investissement., comprenant:
(une) Le capital et les sommes complémentaires pour maintenir ou augmenter l'investissement;
(b) Les retours;
(c) Remboursement des prêts […];
(ré) Le produit de la vente de la totalité ou d’une partie de l’investissement;
(e) L'indemnité prévue à l'article 4.
également, Article 7 du TBI Kazakhstan-Émirats Arabes Unis[5] garantit aux investisseurs étrangers le libre transfert des paiements liés à leurs investissements conformément à la législation interne de l'État d'accueil, comprenant:
une) le capital initial et tout capital supplémentaire pour le maintien, gestion et développement des investissements;
b) Retour;
c) paiements au titre d'un contrat effectués en vertu d'un accord de prêt;
ré) le produit de la vente ou de la liquidation de la totalité ou d’une partie des investissements, y compris les actions;
e) gains et autres rémunérations du personnel engagé à l'étranger dans le cadre des investissements;
F) paiements d'indemnités conformément aux articles 5 et 6.
le 2015 TBI Japon-Ukraine fournit un autre exemple de TBI incluant le principe de libre transfert qui énumère les catégories de fonds qui doivent être librement transférables depuis l'État d'accueil de l'investissement à l'article 16:
1. Chaque Partie contractante veillera à ce que tous les transferts relatifs aux investissements dans sa zone d'un investisseur de l'autre partie contractante puissent être librement effectués vers et hors de sa zone sans délai.. Ces transferts doivent inclure, en particulier, mais pas exclusivement:
(une) le capital initial et les sommes complémentaires pour maintenir ou augmenter les investissements;
(b) bénéfices, l'intérêt, les gains en capital, dividendes, redevance, commissions et autres revenus courants provenant des investissements;
(c) paiements effectués en vertu d'un accord de prêt;
(ré) produit de la vente ou de la liquidation totale ou partielle des investissements;
(e) les gains et rémunérations reçus par les ressortissants de l'autre Partie contractante qui étaient autorisés à travailler dans le cadre d'un investissement dans le
Superficie de l'ancienne Partie contractante;
(F) paiements effectués conformément aux articles 13 et 14; et
(g) paiements découlant du règlement d'un différend en vertu de l'article 18.
Restrictions conventionnelles au principe du libre transfert
Certains TBI envisagent également des circonstances dans lesquelles le principe du libre transfert peut être restreint. Par exemple, Article 7 du Modèle français BIT permet à l'État d'accueil de suspendre temporairement le principe du libre transfert en cas de menace de déséquilibre grave de la balance des paiements:
Quand, dans des circonstances exceptionnelles, les mouvements de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers provoquent ou menacent de provoquer un grave déséquilibre de sa balance des paiements, chaque partie contractante peut appliquer temporairement des mesures de sauvegarde aux transferts, à condition que ces mesures soient strictement nécessaires, serait imposé de manière équitable, de manière non discriminatoire et de bonne foi et ne doit en aucun cas dépasser un délai de six mois.
Autres TBI, comme le Modèle canadien de TBI, permettre à l'État d'accueil de mettre en place des restrictions supplémentaires liées à l'exécution des décisions judiciaires ou administratives ou à la protection des créanciers:
Nonobstant les paragraphes 1, 2, 3 et 4, une Partie peut empêcher ou limiter un transfert par le biais du système équitable, application non discriminatoire et de bonne foi de son droit interne relatif à:
(une) la faillite, l'insolvabilité ou la protection des droits d'un créancier;
(b) délivrance, négocier ou négocier des valeurs mobilières;
(c) infractions criminelles ou pénales;
(ré) rapports financiers ou tenue de registres des transferts si nécessaire pour aider les autorités chargées de l'application de la loi ou de la réglementation financière;
(e) assurer le respect d'une ordonnance ou d'un jugement dans une procédure judiciaire ou administrative; ou
(F) sécurité sociale, programmes publics de retraite ou d’épargne obligatoire.
Principe de libre transfert et jurisprudence en matière d'arbitrage en matière d'investissement
Lors de l’évaluation des réclamations liées aux transferts gratuits intentées par des investisseurs étrangers contre les États d’accueil, les tribunaux arbitraux prennent généralement en considération plusieurs éléments, tel que:
- si l’affaire relève de la compétence du tribunal arbitral et si la mesure est imputable à l’État hôte
Ce problème peut se poser lorsque la réclamation est liée à des droits contractuels qui n'ont pas été contractés par l'État ou ses organes.. Le tribunal arbitral en Industries blanches v. Inde a rejeté une demande fondée sur le principe du libre transfert, estimant que l'appel des garanties bancaires, qui était un droit contractuel, par Coal India n’était pas imputable à l’Inde:[6]
Outre le fait que l'article 9 vise clairement les restrictions aux mouvements de capitaux et aux échanges de devises imposées par une partie contractante, plutôt que l'affirmation d'un droit contractuel aux fonds prévus dans une garantie bancaire, la réclamation est entièrement basée sur le comportement de Coal India.
En conséquence, le Tribunal ayant déterminé que le comportement de Coal India n'est pas imputable à la République, il n'y a aucun fondement pour affirmer que l'Inde a agi de quelque manière que ce soit en violation de ses obligations créées par l'article 9 du BIT.
- si l'investisseur, En réalité, a respecté la procédure exigée par l'État d'accueil pour transférer des fonds à l'étranger
Par exemple, le tribunal arbitral en Paire de métal v. Argentine a estimé que le «Demandeur, qui connaissait bien la réglementation en la matière, comme indiqué dans le dossier, n'a pas respecté la procédure établie, qui consistait à demander l'autorisation à la Banque Centrale […] et que l'Argentine n'a pas violé l'article 5(b) du BIT, qui garantit le transfert de fonds à l'étranger."[7]
également, le tribunal arbitral en Rusoro contre. Venezuela a conclu que le principe du libre transfert ne pouvait être violé que si l'investisseur respectait la procédure à suivre pour débloquer les paiements en devises étrangères et une telle demande a été refusée: [8]
Et le 2010 La réforme du marché des swaps était une décision politique adoptée par la République bolivarienne afin d'interdire un marché parallèle des devises., ce qui jusqu'alors avait été toléré, après la réforme, toutes les transactions en devises devaient être compensées par un système centralisé de contrôle des changes, contrôlé par la BCV et basé sur le taux de change officiel.
Cette réforme ne pourrait donner lieu qu'à une violation de l'art.. VIII si Rusoro pouvait prouver qu'elle avait demandé des devises étrangères dans le cadre d'un investissement ou d'un retour, et que l'autorisation n'avait pas été accordée comme l'exige le TBI (sans délai, dans une monnaie convertible et au taux de change en vigueur à la date du transfert) – ce que Rusoro n’a pas allégué.
Conclusion
En résumé, le principe du libre transfert dans l'arbitrage en matière d'investissement souligne l'importance de permettre aux investisseurs étrangers de rapatrier leurs investissements et les bénéfices associés sans ingérence indue. Il s’agit d’un aspect fondamental de la protection des investissements et il est inscrit dans de nombreux accords internationaux d’investissement., qui prévoient des mécanismes de règlement des différends via l'arbitrage lorsque ce principe est violé par l'État d'accueil de l'investissement.
[1] Transfert de fonds, Série de la CNUCED sur les questions relatives aux accords internationaux d'investissement, New York/Genève, 2000, p. 1.
[2] Continental Casualty Company c.. Argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/9, Prix, 5 septembre 2008, pour. 239.
[3] Biwater Gauff contre. République-Unie de Tanzanie, Affaire CIRDI n °. ARB/05/22, Prix, 24 juillet 2008, pour. 735.
[4] Voir, par ex.., TBI Burundi-Royaume-Uni, Article 6: "Chaque Partie contractante garantira en matière d'investissements aux ressortissants ou sociétés de l'autre Partie contractante le transfert sans restriction de leurs investissements et de leurs revenus.. Les transferts seront effectués sans délai dans la monnaie convertible dans laquelle le capital a été initialement investi ou dans toute autre monnaie convertible convenue par l'investisseur et la Partie Contractante concernée.. Sauf accord contraire de l'investisseur, les transferts seront effectués au taux de change applicable à la date du transfert conformément à la réglementation des changes en vigueur.."
[5] Le TBI Kazakhstan-Émirats Arabes Unis a été signé 24 Mars 2018 mais n'est pas encore entré en vigueur à la date de la présente note. Voir mise à jour sur le site Web de la CNUCED (dernier accès le 8 septembre 2023).
[6] White Industries Australia Limited c. République de l'Inde, CNUDCI (à), Prix final, 30 novembre 2011, meilleur. 13.2.3 et 13.2.4.
[7] Paire de métal v. la République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB/03/5, Prix sur le fond, 6 juin 2008, pour. 179.
[8] Rusoro Mining Limited c.. la République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/5, Prix, 22 août 2016, meilleur. 581-582.