Un système judiciaire d'investissement sera-t-il meilleur que les dispositions actuelles pour l'arbitrage international des investissements? L'UE et le Canada semblent le penser.
Dans l'accord économique et commercial global récemment approuvé et signé entre l'Union européenne (Moi) et Canada, une approche différente de l'arbitrage international des investissements est proposée par l'UE et ses États membres pour le règlement des différends relatifs aux investissements. Il s'agit de la proposition controversée d'établir un système de tribunal multilatéral permanent pour l'investissement.
Le mot 'Tribunal' n'apparaît pas dans l'AECG, lequel, au lieu, envisage le règlement des différends d’abord par unTribunal', jusqu'à ce que les parties établissent unTribunal». L'AECG copie le libellé de la proposition de système de tribunal des investissements qui est apparu pour la première fois ailleurs, notamment dans le cadre du partenariat transatlantique de commerce et d'investissement encore négocié entre l'UE et les États-Unis. Il a également été intégré dans l'accord de libre-échange UE-Vietnam.
Même si l'AECG a été signé (et les ratifications sont en attente), cette partie du chapitre sur l'investissement est encore débattue. Cela prouve le caractère très controversé de la proposition. En réalité, Le Canada et l'UE viennent de conclure des pourparlers sur 40 d'autres pays à Genève concernant un système permanent de tribunal des investissements.
La proposition contient des «garanties» telles qu'un mécanisme d'appel centralisé, dispositions en matière de transparence, juges permanents, etc., qui garantirait que le sujet sensible, souvent traité dans l'arbitrage des investissements, est correctement géré par un organisme plus «légitime» que ad hoc tribunaux arbitraux.
aditionellement, le système des tribunaux d'investissement visera à garantir que des questions telles que les abus de procédure et les conflits d'intérêts des arbitres, dont les allégations sont fréquemment formulées dans les arbitrages en matière d'investissement, sera résolu par des dispositions sur l'éthique (par ex., une interdiction de «double casquette»), qualifications et affectation aléatoire des juges. Il contient également des dispositions intéressantes telles que la divulgation comme la divulgation du financement de tiers par les investisseurs.
D'autre part, cette proposition pose un certain nombre de problèmes pratiques et juridiques, dont la communauté de l'arbitrage en matière d'investissement est prudente. Le système des tribunaux d'investissement réduirait certaines caractéristiques attrayantes de l'arbitrage telles que la confidentialité (déjà quelque peu diminué pour les arbitrages CNUDCI) et autonomie des parties dans la nomination des arbitres, tout en soulevant des questions sur les coûts, la durée des procédures et le financement d'une nouvelle institution. La question clé de «qui décide qui décide»A été résolu d'une manière qui peut également être incompatible avec les intérêts des deux parties. L'arbitrage moyen du CIRDI coûte déjà plus de USD 8 million, et avec un tribunal d'appel qui peut examiner à la fois les lois et les faits encore, cela semble certain d'augmenter.
Seconde, le bassin de juges permanents potentiels possédant les qualifications nécessaires et l'absence de conflit d'intérêts pour l'homme de la Cour est assez restreint. Il sera probablement composé des mêmes arbitres qui sont déjà des arbitres des traités d'investissement.
Un autre problème important est l'application des décisions du système des tribunaux d'investissement, que l'AECG tente de contourner par une référence expresse à l'application de la 1958 LA Convention. Il est très peu clair que ces décisions satisferont à la définition d'une sentence arbitrale, qui est la condition préalable nécessaire à l’applicabilité de la Convention. On soutiendra que les récompenses sont attribuées par «des organes d'arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumises»Au titre de l'article premier(2) de la Convention de New York, mais la force de cet argument dépend de la forme que prend finalement le système judiciaire d'investissement.
Dernier, dans le cadre de l'AECG et de l'UE, la mise en place d'un système de Cour permanente d'investissement a soulevé des questions de compatibilité avec les traités de l'UE, c'est pourquoi, dans les mois à venir, la question devrait être soumise à la Cour de justice des Communautés européennes pour avis.
Le système des tribunaux d'investissement est la dernière mesure proposée dans le contexte de la multilatéralisation et de l'institutionnalisation du régime décentralisé du droit international des investissements. Le succès de la proposition marquera une nouvelle ère pour le droit international de l'investissement dans le monde.
Il est impossible de dire si le système des tribunaux d'investissement sera meilleur ou pire, bien qu'il soit tout à fait clair que l'institutionnalisation et un mécanisme d'appel vont rendre le règlement des différends relatifs aux investissements encore plus coûteux.
Les dispositions pertinentes du traité de l'AECG sur le système des tribunaux d'investissement sont présentées ci-dessous.
Article 8.27
Constitution du Tribunal
- Le Tribunal créé en vertu de la présente section statue sur les demandes présentées conformément à l'article 8.23.
- Le comité mixte de l'AECG, à l'entrée en vigueur du présent accord, nomme quinze membres du Tribunal. Cinq des membres du Tribunal sont des ressortissants d'un État membre de l'Union européenne, cinq doivent être des ressortissants du Canada[1] et cinq sont ressortissants de pays tiers.
- Le Comité mixte de l'AECG peut décider d'augmenter ou de diminuer le nombre des membres du Tribunal par multiples de trois. Les nominations supplémentaires sont effectuées sur la même base que celle prévue au paragraphe 2.
- Les membres du Tribunal possèdent les qualifications requises dans leurs pays respectifs pour être nommés à des fonctions judiciaires, ou être juristes de compétence reconnue. Ils doivent avoir une expertise démontrée en droit international public. Il est souhaitable qu’ils disposent en particulier d’une expertise, en droit international des investissements, en droit commercial international et le règlement des différends découlant des investissements internationaux ou des accords commerciaux internationaux.
- Les membres du Tribunal nommés conformément à la présente section sont nommés pour un mandat de cinq ans, renouvelable une fois. toutefois, les termes de sept des 15 personnes nommées immédiatement après l'entrée en vigueur de l'accord, à déterminer par tirage au sort, s'étendra sur six ans. Les postes vacants doivent être pourvus dès qu'ils se présentent. Une personne nommée pour remplacer un membre du Tribunal dont le mandat n’a pas expiré reste en fonction pour la durée du mandat de son prédécesseur. En principe, un membre du Tribunal siégeant dans une division du Tribunal à l'expiration de son mandat peut continuer à siéger dans la division jusqu'à ce qu'une sentence définitive soit rendue.
- Le Tribunal entend les affaires en divisions composées de trois membres du Tribunal, dont l'un doit être ressortissant d'un État membre de l'Union européenne, un ressortissant du Canada et un ressortissant d'un pays tiers. La division est dirigée par le membre du Tribunal qui est ressortissant d'un pays tiers.
- Dans 90 jours suivant la présentation d'une réclamation en vertu de l'article 8.23, le président du Tribunal nomme les membres du Tribunal composant la division du Tribunal qui entend l'affaire par roulement, s'assurer que la composition des divisions est aléatoire et imprévisible, tout en donnant à tous les membres du Tribunal des chances égales de servir.
- Le président et le vice-président du Tribunal sont responsables des questions d'organisation et seront nommés pour un mandat de deux ans et seront tirés au sort parmi les membres du Tribunal ressortissants de pays tiers.. Ils exercent leurs fonctions sur la base d'un roulement tiré au sort par le président du Comité mixte de l'AECG. Le vice-président remplace le président en cas d'indisponibilité du président.
- Nonobstant le paragraphe 6, les parties au différend peuvent convenir qu'une affaire soit entendue par un seul membre du Tribunal à désigner au hasard parmi les ressortissants de pays tiers. L'intimé examinera avec bienveillance la demande du demandeur de faire entendre l'affaire par un seul membre du Tribunal, en particulier lorsque le demandeur est une petite ou moyenne entreprise ou que l'indemnisation ou les dommages-intérêts réclamés sont relativement faibles. Une telle demande doit être faite avant la constitution de la division du Tribunal.
- Le Tribunal peut établir ses propres procédures de travail.
- Les membres du Tribunal veillent à ce qu'ils soient disponibles et capables d'exécuter les fonctions énoncées dans la présente section.
- Afin d'assurer leur disponibilité, les membres du Tribunal toucheront des honoraires mensuels à déterminer par le Comité mixte de l'AECG.
- Les frais visés au paragraphe 12 sont payés à parts égales par les deux parties sur un compte géré par le Secrétariat du CIRDI. Dans le cas où une partie ne paie pas les honoraires forfaitaires, l'autre partie peut choisir de payer. Tout arriéré de ce type par une Partie restera dû, avec un intérêt approprié.
- À moins que le Comité mixte de l'AECG n'adopte une décision conformément au paragraphe 15, le montant des honoraires et dépenses des membres du Tribunal sur une division constituée pour entendre une demande, autres que les redevances visées au paragraphe 12, sont ceux déterminés conformément au règlement 14(1) du Règlement administratif et financier de la Convention CIRDI en vigueur à la date de présentation de la demande et réparti par le Tribunal entre les parties au différend conformément à l'article 8.39.5.
- Le comité mixte de l'AECG peut, par décision, transformer les honoraires forfaitaires et autres frais et dépenses en un salaire régulier, et décider des modalités et conditions applicables.
- Le Secrétariat du CIRDI assurera le secrétariat du Tribunal et lui fournira le soutien approprié.
- Si le Comité mixte de l'AECG n'a pas procédé aux nominations conformément au paragraphe 2 dans 90 jours à compter de la date à laquelle une réclamation est soumise pour règlement des différends, le Secrétaire Général du CIRDI, à la demande de l'une des parties au différend, désigner une division composée de trois membres du Tribunal, à moins que les parties au différend ne soient convenues que l'affaire sera entendue par un seul membre du Tribunal. Le Secrétaire Général du CIRDI procède à la nomination par sélection aléatoire parmi les candidatures existantes. Le Secrétaire général du CIRDI ne peut pas nommer président un ressortissant du Canada ou d'un État membre de l'Union européenne, à moins que les parties au différend n'en conviennent autrement.
Article 8.28
Tribunal d'appel
- Un tribunal d'appel est institué pour examiner les sentences rendues en vertu de la présente section..
- Le Tribunal d'appel peut confirmer, modifier ou annuler une décision du Tribunal en fonction:
- (une) erreurs dans l'application ou l'interprétation de la loi applicable;
- (b) erreurs manifestes dans l'appréciation des faits, y compris l'appréciation du droit interne pertinent;
- (c) les motifs énoncés à l'article 52(1) (une) par (e) de la Convention CIRDI, dans la mesure où ils ne sont pas couverts par les paragraphes (une) et (b).
- Les membres du Tribunal d'appel sont nommés par une décision du Comité mixte de l'AECG en même temps que la décision visée au paragraphe 7.
- Les membres du Tribunal d'appel doivent satisfaire aux exigences des articles 8.27.4 et se conformer à l'article 8.30.
- La division du Tribunal d'appel constituée pour entendre l'appel est composée de trois membres du Tribunal d'appel nommés au hasard..
- Des articles 8.36 et 8.38 s'applique à la procédure devant le Tribunal d'appel.
- Le Comité mixte de l'AECG adopte rapidement une décision énonçant les questions administratives et organisationnelles suivantes concernant le fonctionnement du Tribunal d'appel:
- (une) soutien administratif;
- (b) procédures d'ouverture et de conduite des recours, et les procédures de renvoi des questions au Tribunal pour ajustement de la sentence, le cas échéant;
- (c) les procédures pour pourvoir un siège vacant au Tribunal d'appel et à une division du Tribunal d'appel constituée pour connaître d'une affaire;
- (ré) rémunération des membres du Tribunal d'appel;
- (e) provisions relatives aux frais de recours;
- (F) le nombre de membres du Tribunal d'appel; et
- (g) tout autre élément qu'il juge nécessaire au bon fonctionnement du Tribunal d'appel
- Le Comité des services et de l'investissement réexaminera périodiquement le fonctionnement du Tribunal d'appel et pourra faire des recommandations au Comité mixte de l'AECG. Le comité mixte de l'AECG peut réviser la décision visée au paragraphe 7, si nécessaire.
- Lors de l'adoption de la décision visée au paragraphe 7:
- (une) une partie contestante peut interjeter appel d'une sentence rendue en vertu de la présente section devant le Tribunal d'appel dans les 90 jours après sa délivrance;
- (b) une partie contestante ne doit pas chercher à réexaminer, mettre de côté, annuler, réviser ou engager toute autre procédure similaire concernant une sentence en vertu de la présente section;
- (c) une sentence rendue en vertu de l'article 8.39 ne sera pas considérée comme définitive et aucune action en exécution d'une sentence ne pourra être engagée tant:
- (je) 90 jours à compter de la délivrance de la sentence par le Tribunal se sont écoulés et aucun appel n'a été introduit
- (ii) un appel ouvert a été rejeté ou retiré; ou
- (iii) 90 jours se sont écoulés depuis une décision du Tribunal d'appel et celui-ci n'a pas renvoyé l'affaire au Tribunal;
- (ré) une sentence définitive rendue par le Tribunal d'appel est considérée comme une sentence définitive aux fins de l'article 8.41; et
- (e) Article 8.41.3 ne s'applique pas.
Article 8.29
Création d'un tribunal multilatéral des investissements et d'un mécanisme d'appel
Les parties poursuivent avec d'autres partenaires commerciaux la création d'un tribunal multilatéral des investissements et d'un mécanisme d'appel pour le règlement des différends relatifs aux investissements. Lors de la mise en place d'un tel mécanisme multilatéral, le Comité mixte de l'AECG adopte une décision prévoyant que les différends relatifs aux investissements en vertu de la présente section seront tranchés conformément au mécanisme multilatéral et prendra les dispositions transitoires appropriées.
Article 8.30
Éthique
- Les membres du Tribunal sont indépendants. Ils ne seront affiliés à aucun gouvernement.10 Ils ne recevront d'instructions d'aucune organisation., ou le gouvernement en ce qui concerne les questions liées au différend. Ils ne participeront à l'examen d'aucun différend susceptible de créer un conflit d'intérêts direct ou indirect. Ils doivent se conformer aux lignes directrices de l'Association internationale du barreau sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international ou à toute règle supplémentaire adoptée conformément à l'article 8.44.2. en outre, sur rendez-vous, ils s'abstiennent d'agir en tant que conseil ou en tant qu'expert ou témoin désigné par une partie dans tout différend d'investissement en cours ou nouveau en vertu du présent ou de tout autre accord international.
- Si une partie contestante estime qu'un membre du Tribunal est en conflit d'intérêts, il adresse au président de la Cour internationale de Justice un avis de contestation de la nomination. L'avis de récusation est envoyé dans les 15 jours à compter de la date à laquelle la composition de la division du Tribunal a été communiquée à la partie contestante, ou dans 15 jours suivant la date à laquelle les faits pertinents ont été portés à sa connaissance, s'ils ne pouvaient raisonnablement être connus au moment de la composition de la division. L'avis de contestation indique les motifs de la contestation.
- Si, dans 15 jours à compter de la date de l'avis de contestation, le membre du Tribunal mis en cause a choisi de ne pas démissionner de la division, le président de la Cour internationale de Justice, après avoir entendu les parties au différend et après avoir donné au membre du Tribunal la possibilité de présenter ses observations, rendre une décision dans 45 jours suivant la réception de l'avis de contestation et en informer les parties au différend et les autres membres de la division. Une vacance résultant de la récusation ou de la démission d'un membre du Tribunal doit être remplie sans délai.
- Sur recommandation motivée du Président du Tribunal, ou sur leur initiative conjointe, les parties, par décision du Comité mixte de l'AECG, peut retirer un membre du Tribunal lorsque son comportement est incompatible avec les obligations énoncées au paragraphe 1 et incompatible avec son maintien au sein du Tribunal.
- Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL
[1] Chacune des Parties peut à la place proposer de nommer jusqu'à cinq membres du Tribunal de toute nationalité. Dans ce cas, ces membres du Tribunal sont considérés comme des ressortissants de la Partie qui a proposé sa nomination aux fins du présent article.