Revendications globales, aussi connu sous le nom "réclamations de coûts totaux" ou "réclamations composites", surviennent fréquemment dans les litiges de construction et les arbitrages internationaux, surtout dans les cas où les projets ont été retardés. Les réclamations globales sont des réclamations avancées par des entrepreneurs sans tenter de justifier la cause et l'effet. Dans les mots des principaux commentateurs sur les contrats de construction (Tuer sur les contrats de construction), une affirmation globale est une affirmation selon laquelle «fournit une explication inadéquate du lien de causalité entre les ruptures de contrat ou les événements/questions pertinents invoqués et la perte et les dommages allégués ou le retard pour lesquels la réparation est demandée."[1]
Même si le Protocole de retard et de perturbation de la construction de la société (le "Protocole SCL") critique généralement les réclamations globales et décourage les entrepreneurs de les faire avancer, dans son 2Dakota du Nord édition, publié en février 2017, le Protocole SCL a reconnu qu'il y a une tendance apparente selon laquelle les cours et les tribunaux arbitraux ont pris une plus “approche indulgente» envers de telles revendications.[2]
Les revendications mondiales et le problème du lien de causalité
Les réclamations mondiales découlent de difficultés à prouver le lien de causalité, que l'on rencontre fréquemment dans les litiges de construction, en particulier dans les cas impliquant des réclamations pour retard et perturbation (voir Demandes de prolongation dans l'arbitrage international et Réclamations pour perturbation dans l'arbitrage international). Prouver que quelque chose a causé un certain effet peut être une tâche difficile dans les litiges de construction, étant donné que le demandeur/demandeur doit généralement démontrer ce qui suit:
- La survenance d'un sinistre dont le défendeur/défendeur est légalement responsable;
- Ce demandeur a subi une perte ou engagé des dépenses; et
- Que la perte et/ou la dépense ont été causées par ce certain événement.
Le demandeur a donc la charge de prouver le lien de causalité reliant ces trois éléments. Le problème, qui se produit fréquemment dans la pratique, en particulier dans les réclamations pour retard et perturbation, est qu'il y a souvent plusieurs causes menant à un événement. Il est donc particulièrement difficile de particulariser ces réclamations avec suffisamment de précision et d'établir un lien de causalité entre chaque événement ou manquement et un élément particulier de la réclamation.. Dans les réclamations globales, en conséquence, le demandeur ne cherche même pas à attribuer une perte ou un retard spécifique à une violation ou à un événement spécifique sur lequel il s'appuie.
Types de réclamations mondiales dans les litiges internationaux en matière de construction
La FIDIC a ensuite introduit le DAB comme une caractéristique permanente et obligatoire avant de recourir à l'arbitrage, deux types de créances globales peuvent être distinguées:
- Revendications globales qui abordent la question du temps (demandes de prolongation de délai, actes de prévention, etc.), qui identifient généralement de nombreux événements de retard et cherchent à établir des périodes de retard, et montrer un lien direct entre la cause du retard (l'événement de retard) et l'effet (le retard réel qui a été enregistré);
- Demandes globales d'indemnisation (perte directe et/ou dépense, dégâts), lequel, en pratique, sont souvent présentés lorsque les retards n'ont pas été établis en détail et que le demandeur ne peut pas extraire des coûts supplémentaires et les lier directement à une période de retard.
Pour plus d'informations sur les demandes de prolongation, aussi connu sous le nom "retarder les réclamations", qui sont définis comme une créance pécuniaire qui découle d'un retard dans l'achèvement du projet, voir Demandes de prolongation dans l'arbitrage international.
Réclamations globales et jurisprudence des cours et tribunaux
La justification des réclamations globales dans l'arbitrage international trouve son origine dans deux arrêts anglais importants. Dans J. Crosby & Fils Ltd. contre Portland (1967), le tribunal a déclaré: "Le retard et la désorganisation qui en ont finalement résulté étaient cumulatifs et attribuables to til a combiné l'effet de toutes ces questions. Il est donc impraticable, sinon impossible, d'évaluer les dépenses supplémentaires causées par le retard et la désorganisation dus à l'une de ces questions isolément des autres questions ».[3]
Le deuxième cas est Borough londonien de Merton contre Stanley Hugh Leach (1985), dans laquelle le juge a indiqué que dans les cas où «la perte ou la charge imputable à chaque chef de sinistre ne peut en réalité être séparée", une réclamation globale pourrait être justifiée. [4]
Suite à ces deux décisions, les entrepreneurs du monde entier ont commencé à affirmer que les événements qui se produisaient dans leurs projets étaient si compliqués qu'il était "impraticable" sinon "impossible” pour déterminer les pertes/dépenses précises causées par le retard d'un événement indépendamment des autres événements.
La position des cours et tribunaux a légèrement changé au cours des années 1990 suite à l'affaire de Hong Kong Wharf Properties contre Eric Cumine Associates (1991). Dans Wharf Properties contre Eric Cumine Associates, le tribunal a adopté une approche plus stricte et la demande a été rejetée car le demandeur n'a pas expliqué le lien entre les manquements et les montants réclamés. Le Conseil privé a en outre souligné qu'un demandeur était tenu de « plaider sa cause avec des précisions suffisantes pour alerter la partie adverse sur la cause qui va être retenue contre lui au procès ».[5]
Plus de dix ans plus tard, dans John Doyle Construction Ltd contre Laing Management (Écosse) Ltd (2002), le tribunal a ensuite reconfirmé que les réclamations globales étaient généralement acceptables dans des circonstances où il est possible d'identifier un lien de causalité entre un ensemble d'événements dont l'employeur est responsable et un ensemble de coûts supplémentaires. En d'autres termes, le tribunal a indiqué:[6]
toutefois, si tous les événements sont des événements dont le défenseur est légalement responsable, il n'est pas nécessaire d'insister sur la preuve de la perte causée par chaque événement. Dans de telles circonstances, il suffira au poursuivant d'affirmer et de prouver qu'il a subi un préjudice global à la causalité duquel chacun des événements dont les défenseurs sont responsables a contribué. Jusqu'ici, à condition que le poursuivant soit en mesure de donner une description adéquate des événements, du fondement de la responsabilité du défenseur pour chacun d'eux, du fait de l'implication du défenseur dans la cause de sa perte globale, et de la méthode de calcul de cette perte, il n'y a aucune difficulté de principe à permettre qu'une réclamation soit présentée de cette manière.
Dans une autre affaire anglaise marquante, Walter Lilly contre Mackay & DMW (2012), Le juge Akenhead a résumé la jurisprudence antérieure sur les revendications globales, soulignant, toutefois, qu'il fallait être prudent dans l'utilisation des expressions "global" ou "réclamations de coûts totaux", comme ceux-ci n'étaient pas "termes de l'art" ou « termes définis par la loi". Le juge Akenhead a souligné que le simple fait que l'entrepreneur ait réclamé tous les coûts d'un projet de construction, qui n'avait pas encore été payé, ne signifie pas nécessairement que la réclamation était une réclamation de coût global ou total.[7] Le juge Akenhead a également défini les revendications globales comme suit:[8]
Ce que l'on appelle communément une réclamation globale est la réclamation d'un entrepreneur qui identifie de nombreuses causes potentielles ou réelles de retard et/ou de perturbation., un coût total sur le travail, un paiement net de l'employeur et une créance du solde entre les frais et le paiement qui est imputée sans plus et par inférence aux causes de retard et de perturbation invoquées.
Walter Lilly contre Mackay & DMW a réaffirmé et élargi la licéité des revendications globales en Angleterre, même si le périmètre des créances globales restait néanmoins quelque peu limité.
Le protocole SCL et les revendications globales
Malgré l’approche plus indulgente des cours et tribunaux à l’égard des réclamations mondiales, ils restent fortement critiqués par les experts internationaux de la construction. Le protocole SCL indique également que les réclamations globales ne devraient être autorisées que dans les rares cas où les conséquences financières des diverses causes d'indemnisation sont impossibles ou irréalisables à distinguer, pour qu'un "une répartition précise ou raisonnable de l'indemnité réclamée ne peut être faite entre les différents événements causals". Dans des situations aussi rares, le protocole SCL indique qu'il serait acceptable que les entrepreneurs procèdent en deux étapes:[9]
Dans ce qui ne devrait être que de rares cas où les conséquences financières des différentes causes d'indemnisation sont impossibles ou impraticables à distinguer, de sorte qu'une répartition précise ou raisonnable de l'indemnité réclamée ne peut être faite entre les différents événements causals, alors dans cette situation rare il est acceptable de procéder en deux temps: (une) quantifier individuellement les éléments de la réclamation pour lesquels le lien de causalité peut être établi entre l'événement à risque pour l'employeur et les coûts et/ou la perte réclamés qui en résultent; et (b) réclamer une indemnisation pour le reliquat dans son ensemble composite.
Le Protocole SCL indique également que les contractants doivent néanmoins exposer les détails des événements de risque de l'Employeur invoqués et l'indemnisation réclamée avec suffisamment de précision pour que l'Employeur soit au courant de l'affaire qui est portée contre lui..[10] Il indique en outre que les entrepreneurs qui présentent des réclamations globales doivent également être conscients qu'une réclamation globale échouera entièrement s'il peut être démontré qu'une partie importante de la perte globale a été causée par un facteur ou des facteurs pour lesquels l'Employeur n'assume aucune responsabilité., et il n'est pas possible pour le juge ou l'arbitre d'évaluer la valeur de cette partie non récupérable sur la base des preuves disponibles. Le protocole SCL souligne également que l'entrepreneur doit démontrer qu'il n'aurait pas encouru les coûts ou subi la perte incluse dans la réclamation composite en tout état de cause.[11]
Comment éviter les réclamations mondiales?
Les réclamations globales peuvent être évitées en conservant des dossiers de projet adéquats. Ceci est important et l'entrepreneur doit en être conscient dès le début d'un projet, afin d'éviter d'avoir à présenter des revendications globales en premier lieu. Il est peu probable que l'incapacité de l'entrepreneur à conserver des dossiers de projet adéquats justifie l'entrepreneur de faire une réclamation globale, c'est pourquoi le protocole SCL met l'accent sur la tenue de bons dossiers de projet comme l'un de ses principes fondamentaux.[12]
Même si les cours et tribunaux ont accepté des revendications mondiales, ou au moins une version modifiée de ceux-ci, dans la mesure du possible, les entrepreneurs doivent au moins tenter d'identifier chacune des causes et le lien de causalité entre les causes et les pertes et dépenses. Si les réclamations globales sont vraiment la seule voie disponible pour les entrepreneurs, ils peuvent être acceptés par certaines cours et tribunaux en vertu de ce qui précède, circonstances très limitées.
[1] Tuer sur les contrats de construction, 9-041 (2015, Doux & Maxwell).
[2] Protocole de retard et de perturbation SCL, Instruction, K (e).
[3] J. Crosby & Fils Ltd. contre Portland UDC (1967) 5 BLR 121.
[4] Borough londonien de Merton contre Stanley Hugh Leach (1985) 32 BLR 51.
[5] Wharf Properties contre Eric Cumine Associates (1991) 52 BLR. 8
[6] John Doyle Construction Ltd contre Laing Management (Écosse) Ltd (2004), ScotCS 141.
[7] Walter Lily & Company Ltd contre Mackay & ancêtres (2012), EWHC 1773 (TCC).
[8] Walter Lily & Company Ltd contre Mackay & ancêtres (2012), EWHC 1773 (TCC).
[9] Protocole de retard et de perturbation SCL, pour. 17.2.
[10] Protocole de retard et de perturbation SCL, pour. 17.3.
[11] Protocole de retard et de perturbation SCL, pour. 17.3.
[12] Protocole de retard et de perturbation SCL, pour. 17.1.