Dans l'un de nos précédents blogs, we provided several methods used in international arbitration to estimer les dommages causés par les violations des traités par les États hôtes.
Cet article se concentrera sur l'une de ces méthodes, la méthode du revenu (communément appelé «flux de trésorerie actualisé»DCF' méthode) et, en particulier, sur la notion de «continuité d'exploitation» aux fins de l'arbitrage en matière d'investissement.[1]
The term ‘going concern’ has turned out to be crucial in arbitral tribunals’ assessment of damages via the DCF method, car il supprime le doute sur la nature spéculative de la rentabilité future d'un investissement étranger.[2]
Malgré l’utilisation actuelle du terme «continuité de l’activité» dans l’arbitrage international, nous verrons si cette notion a été utilisée avec précision.
Définition d'une «continuité»
La notion de «continuité» découle des normes comptables.
Par exemple, suivant les normes internationales d'audit, "[dans]sous l'hypothèse de la continuité de l'exploitation, une entité est considérée comme poursuivant ses activités dans un avenir prévisible. États financiers et, en particulier, tous les états financiers à usage général, sont donc préparés sur une base de continuité d'exploitation, sauf si la direction a l'intention de liquider l'entité ou de cesser ses activités ou n'a pas d'autre alternative réaliste que de le faire. Lorsque l'utilisation de l'hypothèse de la continuité de l'exploitation est appropriée, les actifs et les passifs sont comptabilisés sur la base que l'entité sera en mesure de réaliser ses actifs et de s'acquitter de ses passifs dans le cours normal de ses activités."[4]
En conséquence, une «continuité» n’exige pas nécessairement la preuve de plusieurs années de rentabilité car «les comptables opposent la poursuite de la liquidation."[5]
le (mal)utilisation de la notion de «continuité d'exploitation» dans l'arbitrage des investissements
Les tribunaux arbitraux ont largement fait référence à la notion de continuité d'exploitation lorsqu'ils appliquent ou rejettent une évaluation DCF d'un investissement. Par exemple, the Iran-US Claims Tribunal in Amoco ruled that in order to establish a going concern, il faut prouver que "une entreprise… avait démontré une certaine capacité à générer des revenus et était, donc à considérer comme conservant une telle capacité pour l'avenir."[6] The same standard of proof has been required by investor-State arbitration tribunals.[7]
par conséquent, la notion de «continuité d'exploitation» a reçu des contours différents dans l'arbitrage international que dans le domaine comptable. Plutôt que de se concentrer sur des termes tels que «liquidation» ou «dissolution» d'un investissement, les tribunaux arbitraux ont mis l'accent sur la notion de rentabilité. dans le Tavakoli Cas, le tribunal des réclamations irano-américain a souligné cette différence en reconnaissant que «[je]n termes comptables, l'expression "continuité de l'exploitation" décrit généralement une entreprise qui "peut, par exemple, dispose de fonds suffisants pour le faire »… Dans la pratique du Tribunal, toutefois, le terme «continuité» a généralement été utilisé dans un sens moins technique. Pour déterminer si une entreprise est en activité, le Tribunal examine généralement si la société a commencé ses activités à la date de son expropriation et, s'il avait, si elle avait une perspective raisonnable de pouvoir poursuivre ses opérations après la Révolution."[8]
en outre, les tribunaux arbitraux ont également précisé que la rentabilité devait durer plusieurs années. Par exemple, le tribunal de la AAPL case required “la présence préalable sur le marché depuis au moins deux ou trois ans, qui est la période minimale nécessaire pour établir des relations commerciales continues."[9] Autres tribunaux, au lieu d'imposer une durée définie, ont simplement fait référence aux directives de la Banque mondiale[10]. Ils définissent une continuité d'exploitation comme «une entreprise constituée d'actifs générateurs de revenus qui est en activité depuis une période suffisante pour générer les données nécessaires au calcul des revenus futurs et qui auraient pu être attendues avec une certitude raisonnable, si la prise n'avait pas eu lieu, de continuer à produire des revenus légitimes au cours de sa vie économique dans les circonstances générales qui suivent la prise par l'État."[11]
Conclusion
Malgré la confusion entre les concepts juridiques et comptables[12], la position des tribunaux arbitraux semble relativement cohérente. Ils nécessitent la preuve d'une forte probabilité de perspectives de rentabilité futures pour appliquer la méthode d'évaluation DCF, qui peut généralement être démontré par les performances passées de l'investissement[13]. En d'autres termes, "Les tribunaux qui emploient le terme «continuité» pour désigner plusieurs années de rentabilité sont en réalité inquiets d’établir une rémunération prévisionnelle «avec une certitude raisonnable»."[14]
Donc, si un investisseur étranger demande réparation à un État hôte pour le préjudice causé à son investissement, il doit éviter de s'appuyer sur une valorisation DCF en l'absence d'un historique de rentabilité. inversement, si un État va exproprier un investissement étranger, il doit le faire avant que l'investissement étranger établisse un historique de rentabilité afin de réduire le risque de payer une compensation.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law SARL
[1] Quiborax S.A.. v. État plurinational de Bolivie, Affaire CIRDI n °. ARB / 06/2, Prix, 16 septembre 2015, pour. 344: "the DCF method is widely accepted as the appropriate method to assess the FMV [juste valeur marchande] of going concerns with a proven record of profitability."
[2] Voir par exemple Phelps Dodge Corp. v. République islamique d'Iran, 10 Iran-US CL. Trib. Représentant. 121 (1986), pour. 30: "Le Tribunal ne peut pas accepter que la SICAB soit devenue une «entreprise en activité» avant novembre 1980 afin que des éléments de valeur tels que les bénéfices futurs et le goodwill puissent être évalués en toute confiance. Dans le cas de SICAB, toute conclusion sur ces questions serait hautement spéculative.“ See also Siemens AG. v. Argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/8, Prix, 6 février 2007, pour. 355: «… La méthode DCF est appliquée aux préoccupations persistantes sur la base des données historiques de leurs revenus et bénéfices; autrement, on considère que les données sont trop spéculatives pour calculer le bénéfice futur". Voir en général, je. Marboé, Calcul de l'indemnisation et des dommages et intérêts en droit international de l'investissement, Presse universitaire d'Oxford (2017), pp. 242-244.
[3] Mise à jour des normes comptables proposées, Divulgation des incertitudes concernant la présomption de continuité d'activité d'une entité, FASB (2013), p. 5.
[4] Norme internationale d'audit (EST UN) 570, «Continuité», p. 8.
[5] M. Le bureau, Évaluation pour arbitrage, Désordre (2008), p. 96. Voir également Divulgation des incertitudes quant à la capacité d'une entité à poursuivre son exploitation, FASB (2014), p. 1: "la continuation d’une entité déclarante en tant qu’entreprise en activité est présumée servir de base à la préparation des états financiers à moins que et jusqu’à ce que la liquidation de l’entité devienne imminente."
[6] Amoco International Finance v. République islamique d'Iran, 15 Iran-US CL. Trib. Représentant. 189 (1987), pour. 203.
[7] Produits agricoles asiatiques LTD. V. République du Sri Lanka, Affaire CIRDI n °. ARB / 87/3, Prix, 27 juin 1990, meilleur. 105-108; Metalclad Corporation contre. Les États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/97/1, Prix, 30 août 2000, meilleur. 119-121.
[8] Vivian Mai Tavakoli v. République islamique d'Iran, 33 Iran-US CL. Trib. Représentant. 206 (1997), pour. 95.
[9] Produits agricoles asiatiques LTD. V. République du Sri Lanka, Affaire CIRDI n °. ARB / 87/3, Prix, 27 juin 1990, pour. 103.
[10] Voir par exemple Mohammad Ammar AL-Bahloul v. La République du Tadjikistan, Cas SCC n ° V (064/2008), Prix final, juin 8, 2010, pour. 71.
[12] UNE. Cohen Sad, «Quelques observations sur les principes relatifs à l'indemnisation dans le contexte des traités d'investissement», Examen du CIRDI (2007), Volume. 22, p. 10: "La mesure de la juste valeur marchande est une question d’économie et / ou de comptabilité et n’est pas (ou ne devrait pas être) en fonction de toute règle juridique claire. Il est regrettable qu'une grande partie de la jurisprudence et des commentaires dans ce domaine semble refléter une confusion au sujet des concepts économiques et comptables qui, à son tour, conduit à une confusion (et / ou déroutant) discussion des règles juridiques applicables."
[13] Bien que, dans des circonstances particulières, la méthode DCF peut être utilisée même lorsque l'investissement n'a pas démarré. Voir Mohammad Ammar AL-Bahloul v. La République du Tadjikistan, Cas SCC n ° V (064/2008), Prix final, juin 8, 2010, pour. 74.
[14] M. Le bureau, Évaluation pour arbitrage, Désordre (2008), p. 95.