L'arbitrage des traités d'investissement comporte divers défauts, mais un défaut reconnu par les investisseurs étrangers et les États qui utilisent le système de règlement des différends est que, en pratique, ça peut être incroyablement cher.
Les coûts de l'arbitrage des traités d'investissement peuvent être insupportables pour certains États, qui ont de bien meilleures utilisations des fonds publics, et ils peuvent également être insupportables pour de nombreux investisseurs étrangers dont les droits étaient, a l'heure, violé de façon flagrante, mais qui ne peut pas payer pour demander réparation.
Il y a, toutefois, façons de réduire considérablement le coût de l'arbitrage en matière d'investissement, pour les investisseurs étrangers et les États, qui sont examinés ci-dessous.
Les quatre principaux chefs de coûts pour l'arbitrage des traités d'investissement seront examinés ci-dessous. Ces chefs de coûts comprennent: (1) honoraires d'arbitre et frais administratifs institutionnels, (2) frais et honoraires d'avocat, (3) frais d'expert et (4) frais d'audience et de témoins.
Il est presque toujours possible que le coût de l'arbitrage des traités d'investissement par partie ne dépasse pas USD 1 million, bien que USD 1 millions représentent le plancher des arbitrages CIRDI, en raison des coûts élevés des tribunaux arbitraux CIRDI.
Honoraires de l'arbitre et dépenses administratives institutionnelles
le sine qua non Pour une procédure d'arbitrage sur un traité d'investissement, un tribunal arbitral doit être en place pour statuer sur le différend.. Si les honoraires des arbitres ne sont pas payés, il n'y aura pas de tribunal arbitral et, Par conséquent, pas de décision définitive. Les représentants des États se sont rendu compte que certains investisseurs étrangers ne pouvaient pas ou ne voulaient pas payer les honoraires des arbitres ainsi., plutôt que de perdre du temps et de tenter de régler un différend après avoir reçu un avis d'arbitrage, ils obligent l'investisseur étranger à payer à la place l'avance requise sur les coûts nécessaires pour constituer un tribunal arbitral avant de consacrer beaucoup de temps ou de ressources.
Les frais d'arbitre et les frais administratifs institutionnels peuvent être très coûteux pour les arbitrages de traités d'investissement, à la fois pour les investisseurs étrangers et pour les États, en particulier pour les arbitrages en vertu du Règlement d'arbitrage du CIRDI.
Honoraires de l'arbitre en vertu des règles d'arbitrage du CIRDI
Au CIRDI, le barème des frais (dont la dernière date de 1 janvier 2019) prévoit que les arbitres ont le droit de percevoir des honoraires de USD 3,000 par jour de réunions ou d'autres travaux effectués dans le cadre de la procédure, ainsi que les indemnités de séjour et le remboursement des frais de voyage. C'est généreux et le résultat est que, selon une étude, les coûts moyens des tribunaux arbitraux du CIRDI étaient de USD 882,668.19 avec une médiane de USD 875,907.97. Étant donné que les deux parties au différend devraient payer la moitié de ces frais, l'investisseur étranger et l'État devraient s'attendre à payer environ USD 440,000 chacun pour les honoraires du tribunal arbitral, s'ils souhaitent poursuivre un arbitrage CIRDI jusqu'à sa fin.
Le CIRDI prélèvera également des frais pour les demandes d'hébergement de USD 25,000, prélèvera des frais administratifs de USD 42,000 lors de l'enregistrement d'une demande d'arbitrage, et il continuera de prélever des frais administratifs de USD 42,000 par la suite sur une base annuelle. En fin de compte, L'arbitrage CIRDI peut coûter cher, à la fois pour les investisseurs étrangers et pour les États, avant la prise en compte des frais juridiques.
Honoraires de l'arbitre en vertu du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI
Pour à Arbitrages CNUDCI, la situation est différente, car il n'y a pas de barème des honoraires d'arbitre en vertu du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. Des conseils sur les honoraires des arbitres se trouvent dans l'article 41 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, qui déclare simplement, "Les honoraires et frais des arbitres doivent être d'un montant raisonnable, compte tenu du montant en litige, la complexité du sujet, le temps passé par les arbitres et toute autre circonstance pertinente de l'affaire."
En pratique, tandis que les honoraires de l'arbitre peuvent être discutés avec le tribunal arbitral, ils sont fréquemment fixés en fonction des honoraires d'autres institutions d'arbitrage, comme le CIRDI, pour l'arbitrage des traités d'investissement. Une étude a montré que les coûts moyens des tribunaux de la CNUDCI pour l'arbitrage des traités d'investissement étaient comparables à ceux du CIRDI, entre USD 853,000 en USD 1,089,000 global (ou USD 426,500 à USD 544,500 par partie).
S'il est possible pour les parties de discuter des honoraires d'arbitre dans les arbitrages CNUDCI avec les arbitres, en fin de compte, les données publiques suggèrent qu'il n'y a pas de différence significative entre le CIRDI et les arbitrages en vertu du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI en termes de coûts des tribunaux arbitraux pour les arbitrages relatifs aux traités d'investissement.
Honoraires de l'arbitre en vertu du Règlement d'arbitrage de la CCI et du Règlement d'arbitrage de la CSC
Certains traités bilatéraux d'investissement autorisent les arbitrages des traités avec les investisseurs dans le cadre de règles institutionnelles spécifiques, comme le Règlement d'arbitrage de la CCI ou le Règlement d'arbitrage de la CSC. Pour les petites créances, cela peut réduire considérablement les coûts de l'arbitrage des traités d'investissement, étant donné que les honoraires des arbitres en vertu des règles d'arbitrage de la CCI et des règles d'arbitrage de la CSC sont basés sur le montant en litige, plutôt que d'être payé quotidiennement.
Par exemple, alors que les honoraires des arbitres devraient être de USD 440,000 par partie devant un tribunal arbitral CIRDI pour un USD 10 millions d'expropriation, frais globaux par partie (y compris les frais d'arbitre et les frais administratifs de la CCI) devrait être seulement USD 200,000 par partie (la moitié de l'USD 397,367) pour un arbitrage sur un traité d'investissement mené conformément au Règlement d'arbitrage de la CCI. Cela représente moins de la moitié du coût des honoraires moyens des arbitres CIRDI.
Donc, sauf pour les plus grandes réclamations, les règles d'arbitrage de la CCI ou les règles d'arbitrage de la CSC doivent être prises en considération, lorsqu'il s'agit d'une option en vertu du traité pertinent.
Frais et dépenses juridiques
Selon la Cour permanente d'arbitrage, "[je]n l'expérience de l'APC, les honoraires d'avocat et d'expert peuvent 90% du coût, alors que les frais de justice et d’établissement peuvent représenter le reste 10%."
Un investisseur étranger ou un État a peu de contrôle sur les honoraires du tribunal arbitral d'arbitrage des traités d'investissement, sauf dans les cas où l'arbitrage des traités d'investissement est possible en vertu de règles institutionnelles spécifiques. Cela fait, toutefois, avoir un degré de contrôle important sur les frais juridiques qu'il paiera pour la représentation dans un arbitrage de traité d'investissement, car ces frais varient énormément selon le cabinet d'avocats sélectionné.
Les données suggèrent cette, en moyenne, les demandeurs ont payé les frais des parties (honoraires et frais d'avocat, experts et témoins) de USD 6,019.000 par arbitrage, alors que les répondants ont payé des frais de partie de USD 4,855,000. Bien que ces coûts incluent les honoraires d'experts, discuté ci-dessous, plusieurs millions de dollars de frais juridiques sont généralement payés aux avocats dans les arbitrages de traités d'investissement. Si les frais sont facturés sur une base horaire, les frais juridiques pour les investisseurs étrangers ou les États seront toujours coûteux pour les arbitrages de traités d'investissement. La plupart des arbitrages de traités d'investissement nécessiteront plus de 5,000 heures de travail juridique. En supposant un taux mixte de 350 USD / heure, ce qui n'est pas particulièrement élevé, cela représente l'USD 1,750,000 en frais juridiques par arbitrage.
Pour les très gros cas, tel que Hulley Enterprises Limitée (Chypre) v. La fédération Russe, CNUDCI, Cas PCA Non. AA 226, en phase de juridiction, L'avocat du demandeur a exécuté 52,076.90 heures de travail juridique, pour les honoraires d'avocat de USD 23,018,168.50; dans la phase des mérites, L'avocat du demandeur a exécuté 70,525.90 heures de travail, pour les frais juridiques de USD 39,931,981.50. Cela équivaut à un taux horaire effectif de 513 USD / heure pour l'arbitrage complet, qui est élevé mais pas plus élevé que les frais facturés par de nombreuses grandes entreprises. Paiement de l'USD 40 millions de frais juridiques pour un arbitrage peuvent être justifiés lorsque le montant en litige est très important, comme ce fut le cas dans Hulley Enterprises Limitée (Chypre) v. La fédération Russe, mais la plupart des investisseurs et États étrangers seront mal à l'aise de payer de tels montants.
Même s'il peut être plus confortable pour un conseil interne d'une grande entreprise ou les représentants légaux d'un État d'utiliser une grande entreprise, sur la base qu'ils ne peuvent pas être blâmés si une affaire échoue car ils ont payé une prime pour la représentation juridique, il n'y a pas de données pour montrer que les résultats des cas varient considérablement en fonction du cabinet d'avocats sélectionné. En fin de compte, cela dépend de l'intelligence et de la rigueur des avocats qui travaillent sur une affaire, les faits de l'affaire elle-même et le tribunal arbitral choisi (différents arbitres, frustrant, statuer très différemment dans les arbitrages de traités d'investissement étant donné un modèle de fait ou une disposition de traité identique, donc la sélection d'arbitres appropriés est d'une importance capitale).
Il suffit de dire que certains cabinets d'avocats spécialisés en arbitrage factureront beaucoup moins de frais juridiques que les grandes sociétés pour l'arbitrage des traités d'investissement.. Aceris Law, par exemple, plafonne ses frais juridiques à pas plus de USD 300,000 par arbitrage investisseur-État, tout en incluant un petit élément d'honoraires de réussite pour représenter les demandeurs et un petit élément de majoration pour représenter les répondants. Ces frais sont très compétitifs et conçus pour garantir que l'entreprise ne réalise des bénéfices que si les objectifs du client, qui implique généralement de recevoir une compensation ou d'éviter le paiement d'une compensation, sont en fait rencontrés.
Bien que les frais juridiques soient généralement mineurs par rapport aux frais juridiques (y compris les frais d'impression, photocopies, Appels téléphoniques, traductions et voyages), ils ne peuvent pas toujours être ignorés. Dans Hulley Enterprises Limitée (Chypre) v. La fédération Russe contestation, dépenses de USD 5.3 millions ont été engagés, par exemple, bien que le différend soit particulièrement important. Bien qu'un élément de coût mineur, représentant généralement moins de 5% des frais de justice, ces dépenses ne doivent pas être entièrement ignorées par les investisseurs étrangers ou les États.
Coûts des experts – Experts quantiques et experts juridiques
Comme les frais juridiques, les coûts facturés par les experts individuels varieront énormément dans les arbitrages relatifs aux traités d'investissement, avec des entreprises mieux établies comme NERA, FTI, Navigant ou le Brattle Group facturent des primes par rapport à d'autres consultants économiques.
Fréquemment, il est nécessaire de nommer un expert quantique afin de quantifier les dommages, de manière à déterminer la juste valeur marchande d'un investissement au moment de son expropriation. Ces coûts varient en fonction de l'expert sélectionné et des honoraires négociés, allant de USD 150,000 en USD 500,000 par arbitrage, ou plus. Par exemple, Navigant a facturé USD 7,370,493.22 dans le Hulley Enterprises Limitée (Chypre) arbitrage, ce qui était exceptionnel. A l'heure, des experts quantiques dans des juridictions à moindre coût peuvent être utilisés, si on sait où les trouver. C'est sûr, toutefois, assumer les coûts minimaux de USD 150,000 lorsqu'un expert quantique est nécessaire dans un arbitrage de traité d'investissement.
Des experts juridiques peuvent également être nécessaires, s'il existe une question de droit interne qui doit être prise en compte dans l'arbitrage du traité d'investissement. Alors que le coût des experts juridiques variera encore énormément, en fonction de la juridiction concernée et de l'expert juridique individuel, ces coûts ont tendance à être bien inférieurs aux coûts des experts quantiques. Par exemple, un expert juridique a été payé USD 70,000 dans le Hulley Enterprises Limitée (Chypre) arbitrage, et un autre expert juridique a été payé GBP 69,500. Dans notre expérience, les honoraires et les dépenses des experts dépassent rarement USD 50,000.
Frais d'audience et frais de témoins
Le dernier élément de coût qui doit être pris en compte pour les arbitrages de traités d'investissement est les frais d'audience et les frais de témoins, car il y aura une ou plusieurs audiences au cours d'un arbitrage sur un traité d'investissement qui ne sera pas réglé à l'amiable.
Ces coûts incluent le coût des salles d'audience (La location de salles de la Banque mondiale est incluse dans les frais administratifs du CIRDI dans les cas administrés par le CIRDI), mais ils ne sont généralement pas inclus pour la CNUDCI, Arbitrages CCI ou CCN. Ces coûts sont faibles par rapport à d'autres coûts d'arbitrage, par exemple EUR 3,000 par jour pour la salle Bosphore à l'ICC à Paris, qui est payé à moitié par les deux parties.
Un sténographe judiciaire est également requis, qui facturera généralement moins de USD 2,000 par jour pour les services de transcription le jour même.
Quant aux témoins, qui ne sont pas autorisés à être payés, les coûts principaux comprennent le remboursement des frais d'hébergement et de voyage, et parfois le paiement de d'ailleurs quand cela se justifiait. Ces coûts ont tendance à être faibles, et une petite fraction du coût global d'un arbitrage de traité d'investissement.
Un traducteur peut également être requis pour l'audience, selon la langue dans laquelle le témoignage sera donné.
Conclusion concernant les coûts d'arbitrage des traités d'investissement
En conclusion, les investisseurs étrangers et les États devraient pouvoir s'assurer qu'ils ne dépensent pas plus de USD 1 millions de poursuites ou de défense d'un arbitrage CIRDI. toutefois, USD 1 millions représentent le plancher du coût d'un arbitrage CIRDI, et les coûts peuvent être considérablement plus élevés selon le cabinet d'avocats qui représente l'État ou l'investisseur étranger.
Bien que les frais d'arbitre ne puissent pas être évités, ou l'affaire ne sera pas entendue, ceux-ci peuvent être réduits si l'arbitrage CCI ou SCC est disponible en vertu de l'instrument conventionnel pertinent.
Les investisseurs étrangers et les États contrôlent pleinement le coût des frais juridiques, qui sont de loin l'élément de coût le plus important. Ils n'ont personne d'autre qu'eux-mêmes à blâmer s'ils décident de dépenser un montant excessif en frais juridiques, il existe aujourd'hui de nombreuses alternatives de qualité aux grands cabinets d'avocats d'affaires.
Alors que les coûts suivent généralement l'événement dans l'arbitrage des traités d'investissement, et peut être attribué à la partie gagnante, cela peut prendre plusieurs années pour récupérer les coûts d'un arbitrage d'investissement de la partie perdante, si c'est effectivement possible, en raison de la question des demandeurs de preuve de jugement dans l'arbitrage d'investissement (préoccupe les États) et la difficulté d'exécuter des sentences contre des États (préoccupe les investisseurs étrangers, en raison de l'immunité souveraine).
Structurer un arbitrage de traité d'investissement de manière rentable est, toutefois, tout à fait possible aujourd'hui, et presque toujours dans l'intérêt des utilisateurs de l'arbitrage des traités d'investissement.