Les parties à une procédure d'arbitrage peuvent devenir insatisfaites ou avoir des doutes quant à la capacité et la neutralité d'un arbitre choisi. Bien qu'il existe de très bons arbitres, il y en a qui sont partiaux ou simplement incompétents. toutefois, il peut être extrêmement difficile de déloger même un arbitre très peu performant une fois qu'il a été nommé. Alors que la meilleure façon d'éviter cette situation difficile est d'effectuer une diligence raisonnable adéquate sur l'arbitre avant sa sélection, cette note explique comment retirer un arbitre d'une procédure d'arbitrage en cours, les étapes à suivre pour révoquer un arbitre, et les conséquences potentielles de sa révocation sur la procédure d'arbitrage en cours.
1. Motifs de révocation d'un arbitre d'une procédure en cours
Les motifs de révocation d'un arbitre peuvent varier en fonction de la loi applicable, la convention d'arbitrage, et le règlement de l'institution qui administre l'arbitrage. toutefois, il existe des motifs communs pour révoquer un arbitre, qui inclut:
1.1. Absence d'impartialité ou d'indépendance de l'arbitre
Le motif le plus courant pour tenter de révoquer un arbitre est sur la base de son manque d'indépendance ou d'impartialité. Si une partie peut démontrer que l'arbitre est partial ou n'est pas indépendant, l'arbitre peut être révoqué.
La plupart des lois et règles d'arbitrage reconnaissent le manque d'indépendance et d'impartialité comme des raisons justifiables de contestation.[1] toutefois, ils ont des normes différentes qui ne sont pas toujours mises en œuvre de manière cohérente.
Donc, le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international ("Règlement d'arbitrage CNUDCI 2021") permettre de récuser un arbitre sur la base de "des doutes légitimes quant à son impartialité ou son indépendance".[2]
De même, les règles publiées par la Chambre de Commerce Internationale ("Règlement d'arbitrage CCI 2021") permettre la récusation d'un arbitre pour "prétendu manque d'impartialité ou d'indépendance, ou autrement"[3].
Il convient de noter que, selon la plupart des règles institutionnelles, une partie ne peut récuser son propre arbitre que pour des raisons dont elle a eu connaissance après la nomination.[4]
Aussi, accuser un arbitre d'un manque d'indépendance ou d'impartialité sans preuve très solide de cela peut ne pas révoquer l'arbitre, résultant simplement en un arbitre furieux.
1.2. Défaut de l'arbitre de divulguer des relations conflictuelles actuelles ou antérieures
Un arbitre doit divulguer tout conflit d'intérêts potentiel ou toute relation susceptible d'affecter son impartialité. Si un arbitre omet de divulguer ces informations, il ou elle peut être éventuellement retiré(e).
À cet égard, les règles d'arbitrage nationales et institutionnelles exigent la divulgation de toute relation ou connexion entre un arbitre et une partie ou son avocat. Pour assurer ce, le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI exige que:[5]
Lorsqu'une personne est approchée dans le cadre de sa nomination éventuelle comme arbitre, il doit révéler toute circonstance susceptible de donner lieu à des doutes légitimes quant à son impartialité ou son indépendance. Un arbitre, dès sa nomination et tout au long de la procédure arbitrale, doit sans délai divulguer ces circonstances aux parties et aux autres arbitres, à moins qu'ils n'aient déjà été informés par lui de ces circonstances..
L'Association internationale du barreau («IBA») a développé et publié Lignes directrices sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international (révisé en 2014)[6] pour aider les parties et les arbitres potentiels à décider du type de relations ou de liens à divulguer.
toutefois, il n'y a pas de normes précises appliquées de manière cohérente, les arbitres devraient donc pécher par excès de divulgation.
1.3. Manquement de l'arbitre à mener la procédure de manière équitable et efficace
Un arbitre doit mener la procédure de manière équitable et efficace. Si une partie peut démontrer que l'arbitre retarde la procédure, empêcher la partie de présenter sa cause ou de ne pas tenir compte des éléments de preuve ou des arguments, l'arbitre peut hypothétiquement être révoqué.
La conduite des arbitres peut être dilatoire. Ils peuvent être incompétents et ne pas répondre aux demandes ou aux observations des parties. Ils pourraient également devenir incapables de mener une procédure arbitrale ou de rendre une sentence en raison d'une maladie, blessure, ou âge.[7] Cela donnera également des motifs potentiels de révocation de l'arbitre.
Par exemple, le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI prévoit que si un arbitre n'agit pas, ou si l'arbitre n'est pas en mesure d'exercer les fonctions d'arbitre, la procédure relative à la récusation d'un arbitre, comme prévu à l'article 13 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, doit s'appliquer:[8]
En cas de carence d'un arbitre ou en cas d'impossibilité de droit ou de fait d'exercer ses fonctions, la procédure relative à la récusation d'un arbitre telle que prévue à l'article 13 doit s'appliquer.
Le Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit en conséquence qu'un arbitre peut être révoqué de la propre initiative de la Cour de la CCI, sans défi, si "l'arbitre est empêché de droit ou de fait d'exercer ses fonctions d'arbitre, ou que l'arbitre ne remplit pas ses fonctions conformément au Règlement ou dans les délais prescrits".[9]
1.4. Défaut de se conformer à la loi applicable ou à la convention d'arbitrage
L'arbitre est tenu d'appliquer le droit applicable et les termes de la convention d'arbitrage. Si une partie peut démontrer que l'arbitre applique la mauvaise loi, ignorer les termes de la convention d'arbitrage, ou agissant en dehors de leur autorité, l'arbitre peut aussi théoriquement être révoqué.
2. Étapes pour retirer un arbitre des procédures en cours
En arbitrage international, la partie qui cherche à révoquer un arbitre doit respecter la loi applicable, les règles d'arbitrage choisies, et la loi applicable.
Une contestation formelle n'est pas toujours requise. Les arbitres sont, a l'heure, demandé de démissionner volontairement par une ou plusieurs parties, avant une contestation officielle. S'il ou elle refuse, toutefois, comme c'est souvent le cas, une procédure de contestation peut être engagée.
Bien que la majeure partie de la procédure soit fixée par le règlement d'arbitrage, le point de départ d'une contestation est la loi du siège.[10]
Donc, la procédure de révocation d'un arbitre peut varier en fonction de la loi applicable, la convention d'arbitrage, et le règlement de l'institution qui administre l'arbitrage. toutefois, il y a certaines étapes communes qu'une partie doit suivre lorsqu'elle cherche à révoquer un arbitre.
La première étape consiste à revoir la convention et le règlement d'arbitrage déterminer la procédure à suivre pour tenter de destituer un arbitre. La loi applicable, ainsi que le règlement de l'institution d'arbitrage choisie, déterminera comment procéder.
alors, selon la plupart des règles, la partie doit déposer une demande écrite au tribunal arbitral ou à l'institution qui administre le processus d'arbitrage en suivant la procédure de l'institution pour la révocation d'un arbitre. Cette demande doit indiquer clairement les motifs du retrait et fournir des preuves à l'appui.
A cet égard, la plupart des règles d'arbitrage institutionnel[11] prévoir qu'une partie doit établir rapidement des objections à un arbitre après la nomination de l'arbitre ou après qu'une partie a pris connaissance du fondement de la récusation.
Par conséquent, conformément au Règlement d'arbitrage de la CNUDCI:[12]
Une partie qui a l'intention de récuser un arbitre doit envoyer un avis de sa récusation dans 15 journées après notification de la désignation de l'arbitre récusé, ou dans 15 jours après les circonstances [sur lequel repose le défi] est devenu connu de cette partie.
Le Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit également que:[13]
Pour qu'un recours soit recevable, il doit être présenté par une partie 30 jours à compter de la réception par cette partie de la notification de la nomination ou de la confirmation de l'arbitre, ou dans 30 jours à compter de la date à laquelle la partie opposante a été informée des faits et circonstances sur lesquels la réclamation est fondée si cette date est postérieure à la réception de cette notification.
Ces règles visent à empêcher une partie de retenir une éventuelle contestation de la sentence sur la base des arbitres en place et de ne décider de contester la sentence qu'une fois qu'une décision défavorable a été rendue..
L'arbitre et les autres parties impliquées dans l'arbitrage auront la possibilité de répondre à la demande de révocation. Ils peuvent fournir des preuves ou des arguments à l'appui de l'implication continue de l'arbitre dans la procédure.
finalement, si les objections ne sont toujours pas résolues, la partie peut solliciter l’intervention de la juridiction nationale compétente si cela est prévu par la loi applicable dans de tels cas. Le tribunal du siège de l'arbitrage aura généralement le dernier mot sur les questions de récusation des arbitres. Ceci est une garantie pour préserver l'intégrité du processus d'arbitrage.[14]
3. Conséquences de la révocation d'un arbitre d'une procédure en cours
Si le défi est réussi, l'arbitre devra être remplacé. La plupart des règles d'arbitrage prévoient que les postes vacants au sein du tribunal arbitral seront pourvus dans de la même façon l'arbitre remplacé a été choisi initialement[15]. Par exemple, le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI prévoit:[16]
[je]n tout cas où un arbitre doit être remplacé au cours de la procédure arbitrale, un arbitre suppléant est nommé ou choisi selon la procédure prévue […] applicable à la nomination ou au choix de l'arbitre remplacé.
Bien sûr, la révocation d'un arbitre a également des conséquences néfastes, tels que retarder la procédure ou avoir un impact sur l'issue globale du litige. Donc, il n'est pas toujours prudent de récuser un arbitre sur la base d'une inefficacité perçue, par exemple, car la contestation elle-même peut entraîner des retards plus importants dans la procédure. inversement, les arbitres sont aussi parfois contestés simplement comme une tactique dilatoire.
Les parties peuvent également encourir des frais supplémentaires pour déposer une demande de révocation d'un arbitre. Les parties devront payer les frais et dépenses du nouvel arbitre et tous les frais supplémentaires encourus pendant le retard de la procédure. Cela peut inclure les frais juridiques, frais d'expertise, et autres coûts associés à la préparation de l'arbitrage. Par exemple, les règles du Centre d'arbitrage international de Hong Kong exigent que la demande « être accompagné du paiement, par chèque ou virement sur le compte de HKIAC, des frais d'inscription au défi non remboursables de HKD 50,000 au titre des frais et dépenses de HKIAC. Si la partie soumettant l'avis de contestation ne paie pas les frais d'inscription au défi, la contestation sera rejetée.".[17]
En conclusion, récuser un arbitre est une mesure sérieuse qui ne doit être prise que dans des circonstances exceptionnelles, comme dans les cas de biais réels, conflit d'intérêt, ou faute grave. La réalité est que la plupart des récusations des arbitres échouent. Bien qu'il puisse être demandé à un arbitre de démissionner volontairement, ou peut être formellement contestée, les parties doivent examiner attentivement les conséquences potentielles et consulter leur conseiller juridique avant de contester. Comme la plupart des défis échouent, le résultat le plus fréquent est la colère d'un ou plusieurs arbitres et le retard de la procédure arbitrale.
[1] H. Vitali et toi. Anastasia, Impartialité et indépendance de l'arbitre, disponible à: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-arbitrators-impartiality-and-independence (dernier accès le 29 avril 2023).
[2] 2021 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Art. 11.
[3] 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI, Art. 14.
[4] g. Née, Arbitrage commercial international (3Rd éd., 2021), p. 116.
[5] 2021 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Art. 11.
[6] DIFFÉRENT, Lignes directrices sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, Norme générale.
[7] g. Née, Arbitrage commercial international (3Rd éd., 2021).
[8] CNUDCI, Défi des arbitres – Arbitrage CNUDCI, CIRDI (dernier accès le 29 avril 2023).
[9] 2021 Règles ICC, Art. 15.
[10] Baker McKenzie, Défis de l'arbitre, un guide pratique, Lexologie, 2020.
[11] g. Née, Arbitrage commercial international (3Rd éd., 2021); voir, par ex., 2021 Règles ICC, Art. 14(2); 2016 Règles SIAC, Art. 15(1); 2021 Règles ICDR, Art. 15(1); 2020 Règles LCIA, Art. 10(3); 2012 Règles CIETAC, Les arts. 32(1), (3); 2018 Règles DIS, Art. 15(2); 2018 Règles HKIAC, Art. 11(7); 2021 Règles de la JCAA, Art. 34(3); 2012 Règles de l'APC, Art. 13(1); 2017 Règles SCC, Art. 19(3); 2021 PLUS de règles, Art. 20(2). Voir également 2022 Règles du CIRDI, Règle 22(1)(une); 2022 Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI, Règle 30(2)(une).
[12] 2021 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Art. 13(1) (emphase ajoutée).
[13] 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI, Art. 14(2).
[14] Baker McKenzie, Défis de l'arbitre, un guide pratique, Lexologie, 2020.
[15] g. Née, Arbitrage commercial international (3Rd éd., 2021).
[16] 2021 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Art. 14(1).
[17] HKIAC, Note de pratique sur la récusation d'un arbitre, 2014.