Les droits de l'homme et l'arbitrage des investissements ne sont pas opposés, et en fait il y a un degré considérable de chevauchement.
La Cour européenne des droits de l'homme («CEDH») a été utilisé comme un forum alternatif ou un complément à l'arbitrage d'investissement dans plusieurs litiges. Même si la Cour EDH et les tribunaux arbitraux investisseur-État appartiennent à à première vue différents régimes, et malgré l'article 35, §2, b) de la Convention européenne des droits de l'homme («CEDH»), qui indique que la Cour EDH "ne doit pas traiter une demande qui est substantiellement identique à une question qui […] a déjà été soumis à une autre procédure d'enquête ou de règlement international,"Leur sujet se chevauche souvent, créant une compétence concurrente des deux sur une affaire concernant un différend en matière d'investissement entre un investisseur et un État hôte d'investissement.
La Convention européenne des droits de l'homme («CEDH») traite du traitement de toute personne relevant de la juridiction d'un État membre, considérant que le droit international des investissements étrangers contient des garanties pour le traitement de certaines personnes (extraterrestres) et leurs biens.
C'est, toutefois, pas difficile de trouver des similitudes entre les différentes normes de protection, surtout en ce qui concerne les droits de propriété. Par exemple, Article 1 du premier Protocole additionnel à la CEDH contient des garanties pour la jouissance paisible des biens, qui chevauche les normes du droit des investissements en matière d'expropriations licites et illégales, ainsi qu'un traitement juste et équitable. Donc, où la CEDH est applicable, et les faits de la cause le permettent, un investisseur peut également présenter son cas comme un problème concernant la protection des biens en vertu de la CEDH. Ce, par exemple, a été fait dans le cadre de l'affaire Yukos, un ensemble de cas qui, en dehors de l'arbitrage d'investissement, ont également été débattus devant la Cour EDH.
Le recours à la Cour EDH peut compléter l'arbitrage d'investissement, en permettant l'examen des réclamations ne convenant pas à l'arbitrage en matière d'investissement. Ce serait, par exemple, inclure les allégations de mauvais traitements infligés au propriétaire, cadres ou personnel d'une entreprise, qui ne peut pas demander satisfaction en son propre nom en arbitrage pour des raisons de compétence (nationalité, investissement etc.) ou parce que le droit des investissements traite principalement du traitement d'une chose spécifique (investissement) et non avec le traitement des personnes (même si le traitement d'une personne peut être révélateur d'une violation vis-à-vis de l'investissement, et un préjudice moral a été constaté dans un petit nombre de cas d'arbitrage de traités d'investissement). Il s'agit d'une tactique de litige utile pour un investisseur, car il peut faire pression sur un gouvernement sur deux fronts distincts. C’est également sans préjudice de l’indemnité qui sera accordée pour la satisfaction des Demandeurs dans les enceintes respectives, puisque la jurisprudence des deux extrémités suggère que le recours à un forum n'exclut pas le recours et la satisfaction de l'autre, bien qu'il soit probable que les problèmes de cause juste ou la litispendance sera néanmoins débattu.
Inévitablement, toutefois, cette possibilité soulève des préoccupations au sujet du système dans son ensemble. Le droit international ne dispose pas d'un mécanisme capable de réglementer efficacement les procédures parallèles de manière à éviter tout risque de double recouvrement ou à garantir que des résultats contradictoires ne se produisent pas, et il est sûr de supposer que le fait que peu de problèmes majeurs se soient posés à ce jour n'est qu'une simple coïncidence. Par conséquent, tel qu'il est aujourd'hui, il y a beaucoup de place pour l'abus des droits du côté des investisseurs bien financés.
La CEDH couvre un sujet beaucoup plus large et est moins spécialisée ou disposée à octroyer des indemnités importantes dans les affaires d'investissement. Cela signifie qu'en dehors des réclamations personnelles supplémentaires ou des cas extrêmes tels que Yukos, les investisseurs sont plus susceptibles de continuer à demander réparation uniquement grâce à une procédure d'arbitrage des investissements plus optimisée.
Ce sera intéressant, toutefois, pour voir ce qui se passe lorsque les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme et des tribunaux d'arbitrage en matière d'investissement entrent carrément en conflit.
Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL