Le droit des droits de l'homme est pertinent dans le domaine de l'arbitrage d'investissement. Cela n'est pas une surprise: les investisseurs et les États d'accueil peuvent recourir aux dispositions du droit international public, y compris les traités relatifs aux droits de l'homme, pour renforcer leurs positions respectives ou faire valoir des revendications autonomes. Bien que peu d'attention ait été initialement accordée aux considérations de droit des droits de l'homme par les tribunaux arbitraux, on ne peut plus dire que les droits de l'homme et l'arbitrage des investissements sont totalement dissociés. Au contraire, le vent semble avoir tourné et des décisions récentes montrent que les tribunaux d'arbitrage sont de plus en plus ouverts à l'examen des questions de droits de l'homme.
je. Les tribunaux arbitraux investisseur-État sont-ils compétents pour analyser les réclamations relatives aux droits de l'homme??
Une question qui se pose naturellement en matière d'arbitrage en matière de droits de l'homme et d'investissement est celle de savoir si les tribunaux arbitraux sont compétents pour examiner les plaintes relatives aux droits de l'homme.
La compétence d’un tribunal peut être définie comme le pouvoir de statuer sur une affaire. Dans le cadre de l'arbitrage d'investissement, la portée de la compétence du tribunal dépend principalement de la législation interne de l’État hôte ou du traité d’investissement pertinent qui énonce le consentement unilatéral d’un État à arbitrer (la présente note se concentrera sur cette dernière méthode d'expression du consentement, c'est à dire., par des traités d'investissement).
Par conséquent, la question de savoir si les tribunaux arbitraux ont compétence pour statuer sur les questions relatives aux droits de l’homme dépend du libellé de la clause contenant le consentement de l’État hôte.
Par exemple, dans Urbaser v. Argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/26, le tribunal a confirmé sa compétence à l’égard de la demande reconventionnelle de l’État hôte pour violation présumée des droits de l’homme par les investisseurs étrangers en vertu de la Traité bilatéral d'investissement entre l'Espagne et l'Argentine (BIT). Alors que le principal argument de l'Argentine était que les investisseurs étrangers avaient violé les principes de bonne foi et les accords doivent être respectés en ne respectant pas le contrat de concession, le tribunal s'est adressé, pour la première fois, Considérations de l’Argentine sur le droit fondamental de l’homme à l’accès aux services d’eau.
De l’avis du tribunal, Article X du TBI hispano-argentin était suffisamment large pour inclure les demandes reconventionnelles de l'Argentine,[1] même si la base de ses demandes reconventionnelles était le droit des droits de l'homme, incluant le 1948 déclaration universelle des droits de l'Homme. En particulier, la Urbaser tribunal a noté que «[t]Le TBI doit être interprété en harmonie avec les autres règles du droit international dont il fait partie, y compris ceux relatifs aux droits de l'homme".[2]
Une telle approche est plutôt prudente lorsque la clause compromissoire est suffisamment large, englobant, par exemple, "tout différend entre un État contractant et un investisseur de l'autre État contractant concernant un investissement de ce dernier sur le territoire du premier".[3]
En dehors des clauses limitant la compétence, les clauses d’arbitrage étendent généralement la compétence d’un tribunal non seulement aux réclamations relatives aux droits de l’homme, mais aux réclamations fondées sur d'autres traités internationaux dans la mesure où elles sont liées à l'investissement en litige.
finalement, mais surtout, indépendamment de la question de savoir si le tribunal arbitral est compétent pour statuer sur les plaintes relatives aux droits de l'homme, les tribunaux sont compétents pour analyser les questions relatives aux droits de l’homme qui sont accessoires aux demandes des parties. Par exemple, l'investisseur peut faire valoir que les mesures, effectuée par l'État défendeur constituait une violation des droits de l'homme en plus à une violation du traité d'investissement lui-même. Dans ce cas, il est très probable que les tribunaux maintiendront leur compétence sur les arguments accessoires invoqués par les parties.
II. Comment les tribunaux arbitraux investisseur-État pourraient-ils appliquer le droit des droits de l'homme dans les différends d'arbitrage d'investissement?
Alors que les tribunaux peuvent recourir au droit international public pour déterminer la portée des dispositions des traités d’investissement, il existe quelques théories qui pourraient justifier l'applicabilité directe des droits de l'homme dans les différends d'arbitrage d'investissement:
- Le droit des droits de l'homme dans le cadre du droit international qui s'applique à l'arbitrage d'investissement
Les traités d'investissement prévoient généralement que les différends doivent être résolus conformément au droit interne de l'État hôte et au droit international..[4] Même si le traité d'investissement pertinent est muet sur la loi applicable, il est admis que le droit international s'applique, dans une plus ou moins grande mesure, au différend des parties.[5] aditionellement, Article 42 du Convention CIRDI ne laisse aucun doute sur le fait que les tribunaux trancheront les différends conformément à «les règles de droit international applicables".[6]
Donc, le droit des droits de l'homme peut être applicable aux différends d'arbitrage d'investissement dans la mesure où ils font partie du droit international. Basé sur cette prémisse, le tribunal de Urbaser v. Argentine a noté que la Convention CIRDI ainsi que le TBI pertinent doivent être interprétés à la lumière de l'article 31(3)(c) du Convention de Vienne sur le droit des traités (VCLT), qui nécessite l'interprète (ou le tribunal arbitral) prendre en considération d'autres règles pertinentes du droit international, y compris ceux relatifs aux droits de l'homme, lors de l’interprétation des dispositions des traités d’investissement.[7]
Recours à l'article 31(3)(c) du VCLT est soumis à certaines conditions, toutefois:
- le traité extérieur (ici, le traité des droits de l'homme) doit être obligatoire pour les États contractants; et
- si la clause de choix de loi fait référence à la "principes du droit international" ou "principes généraux du droit international", les traités relatifs aux droits de l'homme ne peuvent s'appliquer que dans la mesure où ils entrent dans ces catégories plus restreintes.
Si ces deux critères cumulatifs sont remplis, les normes relatives aux droits de l'homme pourraient être invoquées dans l'arbitrage des investissements dans le cadre du droit international régissant le fond du différend.
Il convient de rappeler que les tribunaux s'appuient fréquemment sur différentes sources du droit international pour interpréter les traités d'investissement’ des provisions. Dans Mondev v. États Unis, par exemple, le tribunal a noté que «la norme de traitement, y compris un traitement juste et équitable et une protection et une sécurité complètes, se trouve par référence au droit international, c'est à dire., par référence aux sources normales du droit international déterminant la norme minimale de traitement des investisseurs étrangers".[8]
- Référence spécifique aux droits de l'homme
En pratique, des références spécifiques aux traités relatifs aux droits de l'homme permettraient à tout organe juridictionnel d'interpréter les traités d'investissement au regard des instruments relatifs aux droits de l'homme.
Par exemple, Annexe II de la Accord de coopération brésilo-angolais pour la promotion des investissements stipule que les investisseurs doivent respecter les normes relatives aux droits de l'homme dans leurs activités commerciales conformément aux obligations de l'État hôte en matière de droits de l'homme.
Dans la même veine, le préambule de la 2018 Accord de libre-échange UE-Singapour dispose que les parties doivent tenir compte des principes énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies.
Selon le libellé, ces dispositions laissent peu de doutes sur l'applicabilité du droit des droits de l'homme, bien que la référence directe soit rare.
- Référence implicite aux droits de l'homme
Certains traités d'investissement contiennent des dispositions qui sont en harmonie avec les protections accordées par le droit des droits de l'homme, comme le droit à la santé publique, la protection de l'environnement, normes du travail et responsabilité sociale des entreprises.[9]
Des références aux droits de l'homme peuvent également être trouvées dans certaines normes de protection, comme l'obligation d'accorder un traitement juste et équitable ou l'interdiction d'expropriation illégale. Par exemple, Article 5(2) du 2012 États-Unis. Modèle BIT indique que l’accès à la justice et à une procédure régulière font partie de l’obligation de l’État hôte d’assurer un traitement juste et équitable:
«Traitement juste et équitable» comprend l'obligation de ne pas refuser la justice en matière pénale, civil, ou une procédure juridictionnelle administrative conformément au principe de procédure régulière inscrit dans les principaux systèmes juridiques du monde.
finalement, des références implicites aux droits de l'homme peuvent être incluses dans «mesures non exclues”Clauses (ou clauses NPM), qui limitent la responsabilité de l’État dans certaines circonstances. Dans ce cas, les États hôtes sont autorisés à prendre des mesures "pour protéger les droits de l'homme”Sans violer aucune disposition du traité d'investissement. Article 17 du TBI Canada-Cameroun, par exemple, Prévoit que "chacune des parties peut adopter ou appliquer une mesure nécessaire: (je) pour protéger l'homme, vie ou santé animale ou végétale".
III. Quelle est la pertinence des droits de l'homme dans l'arbitrage des investissements?
Le droit des droits de l'homme peut être invoqué à des fins différentes par l'investisseur étranger ou l'État d'accueil.
Les investisseurs étrangers se sont appuyés sur le droit des droits de l'homme pour les plaintes liées à la violation de la procédure régulière, droits de propriété, détention arbitraire et expulsion illégale. A cet égard, les revendications relatives aux droits de l'homme sont plus pertinentes lorsque l'investisseur étranger est une personne physique, plutôt qu'une personne morale.
C'était le cas dans Biloune v. Ghana, où Mr. Biloune réclame des dommages-intérêts pour expropriation, déni de justice et violation des droits de l'homme pour sa détention sans inculpation et son expulsion vers le Togo.
Dans sa décision sur la compétence, le tribunal a conclu que le Ghana avait accepté d'arbitrer le différend, mais, seulement "à l'égard d'une entreprise agréée".[10] Par conséquent, le tribunal a décliné compétence pour statuer sur M.. La revendication des droits de l’homme de Biloune en tant que cause d’action autonome.[11]
Nonobstant, il convient de noter que le consentement du Ghana à l’arbitrage n’a pas été exprimé dans un traité d’investissement, mais dans un contrat conclu avec l'investisseur. en outre, la clause compromissoire a été rédigée de manière à ne couvrir que les différends “dans le respect de” l'investissement.
Dans ce contexte, la conclusion du tribunal aurait pu être différente si (je) le consentement de l’État a été exprimé dans un traité d’investissement et (ii) la clause compromissoire était suffisamment large pour englober «tous les litiges»Entre l'État d'accueil et l'investisseur étranger dans le cadre de l'investissement.[12]
Comme indiqué précédemment, selon le libellé de la clause juridictionnelle, il est possible pour les investisseurs de fonder leurs revendications sur des traités relatifs aux droits de l'homme, tant que ces réclamations se réfèrent aux investissements réalisés dans l'État d'accueil. Ces types de réclamations sont susceptibles d'être examinés en même temps que les allégations de violation des normes de protection prévues par les traités d'investissement.
En ce qui concerne les États hôtes, ils peuvent invoquer les droits de l'homme pour leur défense au motif que l'investisseur étranger n'a pas respecté les règles des droits de l'homme en vigueur. Des allégations relatives aux droits de l’homme peuvent également être soulevées pour limiter la responsabilité d’un État et réduire l’indemnisation. À la lumière de la 2016 Urbaser v. Argentine décision, un État hôte peut également invoquer les droits de l'homme pour présenter des demandes reconventionnelles au cas où les investisseurs ne respecteraient pas le droit et les traités relatifs aux droits de l'homme.
[1] Urbaser S.A.. et Consortium de l'Eau de Bilbao Bizkaia, Consortium de l'eau de Bilbao en Biscaye v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/26, Prix daté 8 décembre 2016, meilleur. 1153-1155.
[2] Urbaser S.A.. et Consortium de l'Eau de Bilbao Bizkaia, Consortium de l'eau de Bilbao en Biscaye v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/26, Prix daté 8 décembre 2016, pour. 1200.
[3] Voir, par ex., 2008 Modèle BIT du Royaume-Uni, Article 8(4).
[4] Voir, par ex.., TBI Argentine-Canada, Article 10(4).
[5] Voir, par ex., MTD Equity Sdn. Bhd. et MTD Chile S.A. v. République du Chili, Affaire CIRDI n °. ARB / 01/7, Prix daté 25 Mai 2004, pour. 204.
[6] Voir, par ex., Moyen-Orient Cement Shipping and Handling Co. SA. v. République Arabe d'Egypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 99/6, Prix daté 12 avril 2002, pour. 87.
[7] Urbaser S.A.. et Consortium de l'Eau de Bilbao Bizkaia, Consortium de l'eau de Bilbao en Biscaye v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/26, Prix daté 8 décembre 2016, pour. 1200 (emphase ajoutée).
[8] Mondev International Ltd. v. les États-Unis d'Amérique, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/99/2, Prix daté 11 octobre 2002, pour. 120.
[9] Pour plus d'informations, voir https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements
[10] Biloune et Marine Drive Complex Ltd c. Ghana Investments Centre et le gouvernement du Ghana, CNUDCI à Tribunal, Attribution sur la compétence et la responsabilité, 27 octobre 1989 en E. Lautermiete, CBE QC et C. Bois vert (Eds.), Rapports de droit international, Volume. 95, pp. 202-203.
[11] Idem.
[12] Voir, par ex., Mohamed Abdel Raouf Bahgat contre. Egypte, Cas PCA Non. 2012-07, Prix final daté du 23 décembre 2019, pour. 186.