C'est une règle bien établie de l'arbitrage international que les tribunaux arbitraux ont le pouvoir d'accorder des mesures provisoires ou conservatoires. Ceci est explicitement prévu dans toutes les principales règles d'arbitrage (voir, par ex., Article 28 du 2017 Règles ICC, Article 25.1 du 2014 Règles LCIA, Article 26 du 2010 Règlement de la CNUDCI, Règle 30 de 2016 Règles SIAC, Article 37 de 2017 Règles SCC, Article 47 de la Convention CIRDI). Le pouvoir d'accorder des mesures provisoires appartient également aux soi-disant «arbitres d'urgence», une caractéristique commune des principales règles d'arbitrage, permettre aux parties de demander des mesures provisoires avant même la constitution du tribunal arbitral (voir, par ex., Article 29 du 2017 Règles ICC, L'article 9B du 2014 Règles LCIA, Règle 30 et horaire 1 du 2016 Règles SIAC, Annexe II de la 2017 Règles SCC).
Cependant, les règles de procédure arbitrale n'énoncent généralement pas les critères d'octroi de mesures provisoires, laissant souvent aux arbitres un large pouvoir discrétionnaire d'ordonner "toute mesure provisoire qu'ils jugent nécessaire ou appropriée" à la lumière des circonstances d'une affaire particulière. L'absence de normes uniformes pose des défis importants dans la pratique: pour les fetes, cela entraîne une incertitude quant à l'acceptation de leur demande; pour les arbitres, cela les laisse sans orientation ferme sur les critères à appliquer.
En pratique, la façon dont les arbitres exerceront ce pouvoir discrétionnaire dépend d'un certain nombre de facteurs: les circonstances de chaque cas, la lex arbitri applicable, les règles de procédure applicables, et l’interprétation par les arbitres des critères à appliquer.
Absence de critères stricts, de nombreux arbitres se tournent vers les articles 17 à 17 A de la loi type de la CNUDCI 2006 et article 26(3) et (4) du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI à titre indicatif. Le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI et la Loi type de la CNUDCI fournissent tous deux la même définition de «mesure provisoire»:
"(2) Une mesure provisoire est une mesure temporaire, que ce soit sous forme de récompense ou sous une autre forme, Par lequel, à tout moment avant le prononcé de la sentence par laquelle le litige est définitivement tranché, le tribunal arbitral ordonne à une partie:
(une) Maintenir ou rétablir le statu quo en attendant la résolution du différend;
(b) Prendre des mesures qui empêcheraient, ou s'abstenir de prendre des mesures susceptibles de, préjudice ou préjudice actuel ou imminent au processus d'arbitrage lui-même;
(c) Fournir un moyen de préserver les actifs dont une sentence subséquente peut être satisfaite; ou
(ré) Conserver des preuves qui peuvent être pertinentes et importantes pour le règlement du différend. »
L'article 17A de la Loi type de la CNUDCI énumère en outre les conditions suivantes pour l'octroi de mesures provisoires:
"Article 17 UNE. Conditions d'octroi de mesures provisoires
(1) La partie demandant une mesure provisoire en vertu de l'article 17(2)(une), (b) et(c) doit convaincre le tribunal arbitral que:
(une) Un préjudice non réparable de manière adéquate par l'octroi de dommages-intérêts est susceptible de se produire si la mesure n'est pas ordonnée, et ce préjudice l'emporte largement sur le préjudice susceptible de résulter pour la partie contre laquelle la mesure est dirigée si la mesure est accordée; et
(b) Il existe une possibilité raisonnable que la partie requérante réussisse sur le fond de la demande. La décision sur cette possibilité n'affecte pas le pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral de prendre une décision ultérieure.
(2) En ce qui concerne une demande de mesure provisoire au titre de l'article 17(2)(ré), les exigences des paragraphes (1)(une) et (b) du présent article ne s'applique que dans la mesure où le tribunal arbitral le juge approprié. »
Cependant, les critères d'octroi des mesures provisoires énumérés dans la Loi type de la CNUDCI et le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI ne sont pas des lettres noires pour les arbitrages non-CNUDCI. Bien qu'ils soient fréquemment utilisés par les tribunaux comme guide, ils ne devraient pas être suivis aveuglément par les arbitres et les praticiens. Comme indiqué par Gary Born, "La formule de l'article 17A fait défaut à plusieurs égards. Entre autres, L’article 17A ne contient apparemment aucune disposition prévoyant des accords entre les parties sur les normes de preuve, omet toute référence à l'urgence, concentre indûment le préjudice «irréparable» sur les dommages pécuniaires (par opposition à l'allégement non monétaire), impose une norme unique pour différents types de mesures provisoires et omet toute référence à la garantie des coûts. »[1]
Concernant les critères «d'urgence», sans être explicitement mentionné dans la Loi type de la CNUDCI et le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, L '«urgence» est considérée par presque tous les commentateurs comme inhérente à une demande de mesures provisoires.[2] Cela signifie que la partie qui demande des mesures provisoires devrait montrer que l’intervention du tribunal est si urgente que la décision sur les mesures provisoires ne peut attendre la décision finale.. En pratique, le critère «urgence» est généralement analysé avec le «degré de préjudice», considérant que les demandeurs doivent, à première vue, qu'un préjudice imminent pourrait être causé au demandeur, si la mesure provisoire demandée n'est pas accordée avant que cette mesure puisse être obtenue auprès du tribunal arbitral.
Le degré de gravité du préjudice est le critère le plus controversé. Les arbitres ont appliqué une gamme de dommages potentiels, se référant parfois à «irréparable», Dommage "grave" ou "substantiel" nécessaire à l'octroi des mesures provisoires.[3] L'opinion émergente semble être que la notion controversée de «préjudice irréparable» ou de «préjudice qui ne peut être réparé de manière adéquate par l'octroi de dommages-intérêts», doit être comprise dans un sens économique et non littéral et doit tenir compte du fait qu'il n'est pas toujours possible de compenser les dommages réels subis ou la réputation commerciale entachée par des dommages et intérêts.[4] De nombreuses autorités récentes suggèrent également qu'il n'est pas nécessaire que le préjudice soit «irréparable», dans son sens littéral, mais seulement «sérieux» ou «substantiel».[5] En pratique, comme l'a déclaré Gary Born, même si la plupart des décisions stipulent que le préjudice doit être «irréparable», ils ne semblent pas nécessairement appliquer cette formule, mais exiger à la place qu'il existe un risque matériel de préjudice grave pour le demandeur.[6] La raison en est simple et pratique - dans les cas commerciaux, il est parfois difficile, sinon impossible, démontrer un préjudice vraiment «irréparable» qui ne peut être compensé par des dommages-intérêts dans une sentence finale. En conséquence, si «préjudice irréparable» était compris dans son sens littéral, cette exigence limiterait les mesures conservatoires principalement aux cas où une partie était effectivement insolvable ou où l'exécution d'une sentence définitive serait impossible.
Les controverses concernant les critères de «préjudice irréparable» ne sont pas nouvelles. Même les rédacteurs de la Loi type de la CNUDCI ont exprimé des préoccupations similaires lors du Groupe de travail sur la Loi type de la CNUDCI, où la majorité considérait que l'expression «préjudice irréparable» était trop étroite dans le contexte commercial. Au lieu, il a été largement estimé que la disposition devrait être fondée sur un critère de la "balance des inconvénients" en vertu duquel l'évaluation du degré de préjudice subi par le requérant si la mesure provisoire n'était pas accordée devait être mise en balance avec une évaluation du préjudice subi par le requérant. partie s'opposant à la mesure si celle-ci était accordée.[8] en outre, il a été estimé que l'approche quantitative reflétée dans les mots "un degré de dommage important" pouvait créer des incertitudes quant à la manière dont un degré de dommage devrait être considéré comme suffisamment "significatif" pour justifier certaines mesures provisoires..
Cette approche du «préjudice irréparable» se reflète également dans la pratique des tribunaux arbitraux. Par exemple, Les tribunaux arbitraux de la CCI ont récemment interprété le risque de perte financière à inclure dans la définition de «préjudice qui ne peut pas être réparé de manière adéquate par l'octroi de dommages-intérêts».[9] Certains tribunaux d'investissement ont également adopté la même approche. Par exemple, à Burlington Resources Inc. v. République d'Equateur,le tribunal a jugé qu'il n'était pas essentiel que des mesures conservatoires empêchent un préjudice irréparable, mais que "le préjudice épargné au pétitionnaire par de telles mesures doit être important et qu'il dépasse largement les dommages causés à la partie concernée".[10] en outre, à PNG Sustainable Development Program Ltd. v. État indépendant de Papouasie-Nouvelle-Guinée, le degré de préjudice requis a été cité comme «substantiel» ou «grave», comme expliqué par le tribunal:[11]
«Le degré de« gravité »ou de« gravité »du préjudice nécessaire à une ordonnance de redressement provisoire ne peut être précisé avec précision, et dépend en partie des circonstances de l'affaire, la nature de la réparation demandée et le préjudice relatif à subir par chaque partie, il suffit de dire que substantielle, préjudice grave, même si ce n'est pas irréparable, est généralement suffisant pour satisfaire à cet élément du critère d’octroi de mesures provisoires. »
Il n'y a pas de solution «universelle», mais le «degré de préjudice» doit être une notion flexible, suffisamment large pour pouvoir être analysé de manière adéquate à la lumière des circonstances de chaque cas particulier. Cela a été souligné par un certain nombre de commentateurs,[12] qui notent également que les critères d'octroi de mesures provisoires ne sont pas nécessairement les mêmes pour différents types de mesures provisoires - par exemple, certains d'entre eux nécessitent de solides indices de préjudice grave, urgence et preuve prima facie (par ex., maintenir ou rétablir le statu quo, ou commander l'exécution d'un contrat ou d'une autre obligation légale), alors que d'autres mesures provisoires ne devraient pas exiger les mêmes indices (par ex., conservation des preuves, ou application des obligations de confidentialité).[13]
Bien qu'il ne soit pas discutable que les tribunaux arbitraux et les arbitres d'urgence disposent d'un large pouvoir discrétionnaire pour accorder des mesures provisoires, les critères d'octroi de mesures provisoires restent controversés. Il n'y a pas de critère «unique» pour le degré de préjudice, qui doit être analysé à la lumière des circonstances de chaque cas et en fonction du type de mesure provisoire en question. La Loi type de la CNUDCI et le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI fournissent des orientations aux praticiens internationaux, mais il ne faut pas s'attendre à ce que des arbitres supervisent aveuglément les procédures non CNUDCI.
Par Nina Jankovic, Aceris Law LLC
[1] Gary Né, Arbitrage commercial international (Deuxième édition, 2014), p. 2466.
[2] Jan Paulsson et Georgios Petrochilos, Arbitrage CNUDCI (Kluwer Law International, 2017) Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, Section III, Article 26, Mesures provisoires, p. 219.
[3] Gary Né, Arbitrage commercial international, Chapitre 17: Sursis provisoire en arbitrage international (Kluwer International Law 2014), p. 2469.
[4] Julian D. M. Lew , Loukas A. GUI , et al., Arbitrage commercial international comparatif (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2003), p. 604.
[5] Gary Né, Arbitrage commercial international, Chapitre 17: Sursis provisoire en arbitrage international (Kluwer International Law 2014), p. 2470.
[6] Gary Né, Arbitrage commercial international, Chapitre 17: Sursis provisoire en arbitrage international (Kluwer International Law 2014), p. 2470.
[7] Nathalie Voser, Mesures provisoires en arbitrage international: La tendance vers une approche plus orientée métier, Résolution des litiges internationaux, Volume. 1, Non. 2, décembre 2007, à 181-183.
[8] Howard M. Holtzmann, Joseph E. Neuhais et al., Un guide du 2006 Amendements à la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international: Historique législatif et commentaire (Kluwer Law Internatonal 2015), pp. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, La pratique et les expériences de la Cour de la CPI, Conservatoire et mesures conservatoires en arbitrage international, Publication ICC, 1993, p. 45.
[10] Ressources Burlington inc.. v. République d'Equateur, Affaire CIRDI n °. ARB / 08/5, Ordonnance de procédure n °. 1, 29 Juin. 2009, pour. 81.
[11] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. État indépendant de Papouasie-Nouvelle-Guinée, Affaire CIRDI n °. ARB / 13/33, Décision sur la demande de mesures conservatoires du requérant , 21 janvier 2015, pour. 109.
[12] M. Savola, Mesures provisoires et procédures arbitrales d'urgence, Croate. arbit. Yearb. Volume. 23 (2016).
[13] Gary Né, Arbitrage commercial international, Chapitre 17: Sursis provisoire en arbitrage international (Kluwer International Law 2014), p. 2468.