Les règles de l'IBA sur l'obtention des preuves dans les conflits d'arbitrage international avec la charia islamique?
Sous au moins l'école Hanbali de jurisprudence islamique, qui est l'officiel fiqh reconnu par l'Arabie saoudite, Article 4(2) du Règlement de la preuve de l'IBA en arbitrage international est clairement en conflit avec la charia islamique telle que comprise par la jurisprudence Hanbali. Cet article se lit:
“Article 4 Témoins de fait
(…)
2. Toute personne peut présenter des preuves en tant que témoin, y compris une partie ou un officier d'une partie, employé ou autre représentant.”
Le problème concernant cet article est que la jurisprudence Hanbali classique ne ne pas permettre un témoignage intéressé, puisque le témoignage des employés est (assez raisonnablement, on peut ajouter) considéré comme non fiable.
Comme le résume le juriste Frank E. Vogel en droit islamique et systèmes juridiques: Études de l'Arabie saoudite, "[une] le témoin ne doit avoir aucun parti pris dans les relations avec les parties ou l'intérêt dans la poursuite. »
Comme indiqué dans Al-Mughni, l'un des manuels Hanbali les plus connus expliquant la charia, en volume 12, "[t]Le témoignage d'un témoin est inacceptable s'il en tire un avantage pour lui-même ou s'il éloigne un préjudice de lui-même. » Al-Mughni indique également très clairement que le témoignage d'un travailleur est inadmissible: «Al-Qadi [un pionnier de l'école Hanbali de la charia] a déclaré que le témoignage d'un travailleur pour son employeur est inacceptable, et a dit que c'est ce qu'Ahmad «Ibn Hanbal» a indiqué. »
La même règle concernant le témoignage des témoins dans la charia est expliquée dans Sharh Muntaha al-Iradat d'Al-Bahuti. Al-Bahuti indique qu'il existe sept règles préventives fondamentales concernant les dépositions de témoins. Il est indiqué que «[t]il deuxième préventif [règle] est que le témoin obtient un avantage pour lui-même par son témoignage. " En expliquant cette règle, Al-Bahuti cite en outre spécifiquement l'exemple d'un employé travaillant pour quelqu'un d'autre comme étant inadmissible: "[t]Ainsi, le témoignage d'un travailleur pour son employeur est inacceptable. » La troisième règle préventive, comme expliqué par Al-Bahuti, concerne à nouveau le témoignage de témoins intéressés, mais est simplement la forme négative du même principe contre les témoins intéressés. Cette règle, comme indiqué dans le manuel d'Al-Bahuti, est-ce "[t]e troisième préventif [règle] c'est que le témoin évite de se faire du mal en témoignant. »
Dans son livre, Sharh Montah Al Eradat par Shaikh Mansour Al Bahotti Al Hanbali, le chapitre “objections au témoignage” indique également que le témoignage des employés ne devrait pas être autorisé:
“le (seconde) raison pour laquelle le tribunal n’accepte pas le témoignage de l’employé est que si le témoignage du témoin (employé) conduira à des avantages personnels ou au témoignage de (employé) au profit de son (employeur) comme si une personne est contestée dans un vêtement dont elle a convenu avec un tailleur de coudre ou de teindre (vêtement) ou soyez bref, dans un tel cas, le témoignage du (ouvrier) en faveur de la (employeur) ne sera pas accepté en cas de soupçon.”
Dans son livre Al Rawdh Al Morie dans l'explication du livre de Sharh Zad Al Mostankie, dans le chapitre Preimonial Preventions & Nombre de témoins” Le cheikh Mansour Al Bahouti Al Hanbali déclare également clairement:
“Le témoignage de la personne tirant un avantage pour lui-même ne sera pas accepté.”
Il est également mentionné dans le livre “Al kafi dans le Fiqh d'Al Imam Al Mobajal Ahmed Ibn Hanbal” par Shaikh Abdullah Ibn Qodama Al Magdisi, chapitre “les témoins”, que le témoignage du travailleur au profit de son employeur n'est pas accepté.
En bref, il ne fait aucun doute que le témoignage des employés ne devrait pas être autorisé par Hanbali fiqh, et le Règlement de l'IBA sur l'obtention des preuves en arbitrage international sont en conflit direct avec ce principe de la jurisprudence islamique.
Pourquoi est-ce important?
Tout d'abord, cela compte, puisque les règles de l'IBA sur l'obtention des preuves sont conçues pour pouvoir être utilisées à l'échelle mondiale, et cela montre que les rédacteurs n'ont peut-être pas eu suffisamment de contribution de la part des spécialistes de la jurisprudence islamique.
Plus précisement, toutefois, elle pose de graves problèmes en ce qui concerne le caractère exécutoire des sentences arbitrales en Arabie saoudite, ou dans d'autres juridictions s'appuyant sur Hanbali fiqh, lorsque les règles IBA sont suivies. Le nouveau (2012) Loi d'arbitrage de l'Arabie saoudite, par exemple, tout à fait spécifiquement que les règles de procédure ne doivent pas entrer en conflit avec la charia islamique dans l'article 25:
“1- Les parties à l'arbitrage peuvent convenir des actions adoptées par le tribunal arbitral, y compris leur droit de soumettre ces actions à la validité règles dans toute organisation, ou autorité, ou centre d'arbitrage au Royaume ou à l'étranger, à condition qu'ils ne violent pas les dispositions de la charia islamique.”
Depuis autoriser le témoignage d'un employé viole Hanbali fiqh, un tribunal arbitral qui suit servilement les règles pourrait aboutir à une décision sans valeur inapplicable lorsque des pays comme l'Arabie saoudite sont le siège de l'arbitrage ou le lieu de l'exécution. La sentence rendue pourrait également être annulée, entraînant une énorme perte de temps et d'argent pour les Parties impliquées dans le différend.
La solution à ce problème est simple. Tout comme poisson (l'intérêt) ne devrait pas être attribué dans certaines juridictions, les témoignages des employés ne doivent pas être invoqués par les tribunaux arbitraux lorsque le siège ou le lieu d'exécution est l'Arabie saoudite.
Alors que l'arbitrage international devient plus véritablement universel, et moins fondée sur la common law et le droit civil, il serait également utile que la prochaine version des règles de l'IBA prenne en considération la jurisprudence islamique.