À Achmea,[1] la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a été invitée à évaluer la compatibilité de la clause de règlement des différends contenue dans le TBI Pays-Bas-République slovaque avec le droit de l'UE. En mars 2018, la CJUE a jugé que la clause était incompatible en raison de la menace posée à la structure constitutionnelle et à l'autonomie du système juridique de l'UE. de plus, il a été jugé incompatible avec les principes de confiance mutuelle et de coopération sincère. Sur la base de ce jugement, la Cour fédérale de justice allemande a annulé la sentence arbitrale définitive dans Achmea.
Ensuite, dans une série de déclarations publiées sur le site Internet de la Commission européenne en janvier 2019, tout 28 Les États membres de l'Union européenne sont convenus de mettre fin aux TBI conclus entre eux par 6 décembre 2019, afin de se conformer à l'arrêt Achmea de la CJUE.[2]
La majorité des États membres ont également souscrit à divers engagements, notamment pour empêcher le dépôt d'arbitrages intra-UE entre investisseurs et États au titre du TCE. Les États membres se sont engagés:
• qu'aucun nouvel arbitrage des investissements intra-UE ne devrait être engagé;
• de prendre des mesures en vertu des législations nationales pour retirer tout cas d'arbitrage d'investissement en cours intenté par des entités contrôlées par un État membre contre un autre État membre;
• empêcher le dépôt d'arbitrages intra-UE investisseur-État au titre du TCE.[3] Les développements futurs permettront de mieux comprendre comment cet engagement à empêcher les arbitrages entre investisseurs et États déposés en vertu du TCE sera effectivement mis en œuvre. Bien que cet engagement ait été signé par la plupart des États de l'UE, Finlande, Luxembourg, Malte, Slovénie, La Suède et la Hongrie ont refusé de signer cet engagement concernant le TCE en notant les conclusions des derniers tribunaux d'arbitrage d'investissement qu'Achmea ne s'applique pas, et signé des déclarations distinctes;[4]
• que les dispositions de temporarisation ou de droits acquis qui prévoient que les protections des investissements se poursuivent pendant une période spécifique après la fin d'un TBI ne produisent pas d'effets; et
• demander aux tribunaux de tout pays statuant sur une procédure d'arbitrage intra-UE d'annuler la décision ou de la refuser, en raison d'un manque de consentement valable à ce que le différend soit résolu par arbitrage.[5]
Malgré Achmea et les déclarations, toutefois, la plupart des tribunaux arbitraux réellement impliqués dans les arbitrages intra-UE ont à ce jour soit adopté une interprétation étroite de l'arrêt Achmea, soit contourné entièrement la question, comme le montrent les décisions suivantes:
• Dans Antaris v République tchèque,[6] le tribunal a refusé d'appliquer Achmea au motif que la République tchèque avait renoncé à toute objection relative à la compétence dans son contre-mémoire indiquant que «la République tchèque ne poursuit pas l'objection de compétence formulée par la Commission devant le Tribunal».
• Dans Masdar c Espagne,[7] le tribunal a fondé sa compétence sur l'article 26 de l'ECT, malgré des objections faisant valoir le caractère intra-UE du différend, et a rejeté la demande de l’Espagne de rouvrir l’arbitrage après Achmea, indiquant que «l'arrêt Achmea est tout simplement muet sur le sujet du TCE».
• Dans Antin c Espagne,[8] le tribunal a refusé de rouvrir l'argument de l'Espagne sur la compétence fondée sur Achmea et a conclu que rien dans le TCE ne suggère qu'un «développement du droit européen pourrait être utilisé pour saper les consentements préalables à se soumettre à l'arbitrage en vertu du TCE donné par chacun des États membres de l'UE et l'UE elle-même ».
• Dans Vattenfall contre Allemagne,[9] le tribunal arbitral a rejeté Achmea en jugeant que le droit de l'UE ne faisait pas partie du droit international général et qu'il ne devait pas l'emporter sur le TCE. Elle a estimé que le droit de l'UE «n'est pas un droit général applicable en tant que tel à l'interprétation et à l'application de la clause compromissoire dans un autre traité tel que le TCE». On peut s'attendre à ce que Vattenfall soit invoqué par les futurs tribunaux arbitraux, car il aborde de manière raisonnée l'impact d'Achmea sur l'arbitrage intra-UE du TCE.
• L'UP et CD Holding contre la Hongrie[10] Le tribunal arbitral a également rejeté les objections fondées sur Achmea, le tribunal estimant que «la décision Achmea ne contient aucune référence à la Convention CIRDI ou à l'arbitrage CIRDI [et] ne peut pas être compris ou interprété comme créant ou soutenant un argument, par son adhésion à l'UE, La Hongrie n'est plus liée par la Convention CIRDI ».
• Dans Greentech c Espagne,[11] le tribunal a fait écho au raisonnement de Masdar sur la compétence et a estimé que le droit de l'UE n'était pas pertinent pour son analyse juridictionnelle et qu'Achmea ne pouvait pas être transposé à l'arbitrage investisseur-État en vertu du TCE.;
• Dans l'infrastructure RREEF (G.P) Limité et un autre [12] la compétence du tribunal a également été confirmée, malgré les objections intra-européennes de l'Espagne.
• Dans Novenergia c Espagne,[13] L'Espagne a demandé à la cour d'appel de Svea dans le cadre d'une procédure d'annulation de la sentence Novernergia et de demander à la CJUE une décision préjudicielle sur la compatibilité du TCE avec le droit de l'UE. Sur 17 Mai 2018, le tribunal de Svea a fait droit à la demande de suspension de l'Espagne et a ordonné que la sentence arbitrale ne soit pas exécutée jusqu'à nouvel ordre.[14]
• Dans PL Holdings contre Pologne,[15] La Pologne a contesté les prix en invoquant Achmea, mais la cour d'appel de Svea a déclaré que la sentence en cause portait sur des questions de rupture de contrat et de responsabilité en réparation que les parties ont pu régler, qui pourrait être déterminé par des arbitres. en outre, il a conclu que les objections juridictionnelles de la Pologne étaient.
À la lumière de ce qui précède, À ce jour, les tribunaux arbitraux semblent certainement considérer qu'Achmea ne les prive pas de leur compétence ni ne fournit une base pour rouvrir une procédure ou restreindre les arbitrages ECT.
Le jugement Achmea,[16] les récentes déclarations européennes sur les politiques futures, et le manque de clarté concernant les conséquences juridiques de ces décisions, créent une incertitude considérable, toutefois, le principal risque pour les demandeurs étant les problèmes d'application et l'annulation des procédures (si la procédure est engagée sur la base des règles de la CNUDCI). Il n'est d'ailleurs pas invraisemblable qu'un futur arbitre tente de concilier Achmea avec le droit international, car il n'y a pas de précédent contraignant en arbitrage.
Si les arbitrages ECT intra-UE ne sont pas encore ouverts ou en attente, il n'est pas certain que les cas soient affectés par le 2019 Déclarations des États membres et quelles étapes, si seulement, pour empêcher le dépôt d'arbitrages intra-UE entre investisseurs et États dans le cadre du TCE.
Clairement, si des arbitrages ECT intra-UE sont engagés soit en vertu des règles de la CNUDCI, soit en vertu de la convention CIRDI, l'exécution des sentences dans l'UE est menacée.[17] Récemment, par exemple, le tribunal de district de Nacka en Suède a refusé l'exécution de la sentence CIRDI obtenue par les Miculas contre la Roumanie. La Cour a jugé qu'en l'absence de toute décision contraire de la Cour de justice de l'UE, la décision de la Commission européenne selon laquelle les paiements effectués en vertu de la sentence constitueraient une aide d'État illégale doit être respectée.[18]
Alors que les investisseurs peuvent continuer à demander l'exécution des sentences en dehors de l'UE, comme c'est le cas pour le Masdar, Les sentences Novenergia et Antin qui font l'objet de procédures d'exécution dans le District de Columbia,[19] et il y a une chance que les États-Unis. Les tribunaux ne jugeront pas le droit de l'UE pertinent, il reste à voir comment les États-Unis. Les tribunaux décideront réellement.
William Kirtley, Christy Chidiac, Aceris Law LLC
[1] République slovaque contre Achmea B.V., Affaire C-284/16, 2018.
[2] Déclaration des représentants des gouvernements des États membres de 15 janvier 2019 sur les conséquences juridiques de l'arrêt de la Cour de justice dans Achmea et sur la protection des investissements dans l'Union européenne.
[3] Les autres États ont estimé que l'arrêt Achmea est muet sur la question de l'arbitrage intra-UE au titre du TCE (Finlande, Luxembourg, Malte, Slovénie, Suède, Hongrie).
[4] Deuxième déclaration signée 16 janvier 2019 par la Finlande, Luxembourg, Malte, Slovénie et Suède; Troisième déclaration signée 16 janvier 2019 par la Hongrie.
[5] Paschalidis Pâques, Wojciech Sadowski, Les pays de l'UE annulent les TBI après Achmea, 17 janvier 2019.
[6] Antaris v République tchèque, Cas PCA Non. 2014-01 à 73.
[7] Masdar Solaire & Coopérative éolienne U.A. contre Royaume d'Espagne, Affaire CIRDI n °. ARB / 14/1 à 682.
[8] Antin Infrastructure Services Luxembourg SARL et Antin Energia Termosolar BV contre Royaume d'Espagne, Affaire CIRDI n °. ARB / 13/31 à 224.
[9] Vattenfall AB et autres contre République fédérale d'Allemagne, Affaire CIRDI n °. ARB / 12/12 à 133.
[10] UP an et C.D. v Hongrie, Affaire CIRDI n °. ARB / 13/35 à 258.
[11] Greentech Energy Systems A / S, Prospective Luxemborg Solar 1 SARL, Prospective Luxembourg Solar 2 SARL, GWM Renewable Energy I SPA et GWM Renewable Energy II SPA contre Royaume d'Espagne, SCC Arbitration V 2015/150 à 218-221.
[12] Infrastructure RREEF (G.P.) Infrastructure paneuropéenne limitée et RREEF Two Lux SARL, Affaire CIRDI n °. ARB / 13/30 à 88-90.
[13] Novenergia II - Énergie & Environnement (SCA) (Grand-Duché de Luxembourg), SICAR contre Royaume d'Espagne, Cas du CCN. 2015/063.
[14] Novenergia 2 – Énergie& Environnement (SCA) contre le Royaume d'Espagne, Intimé le Mémorandum de droit du Royaume d’Espagne à l’appui de la requête en rejet et en rejet de la requête en confirmation de la sentence arbitrale étrangère, Non. 1:18-cv-1148, 16 octobre 2018 ce VI.
[15] PL Holdings contre Pologne, Cas du CCN. 2014-163; Cour d'appel de Svea, 22 février 2019 (T8538-17) à 5.2.3.
[16] République slovaque contre Achmea B.V., Affaire C-284/16, 2018.
[17] Dahlquist Joel, Un tribunal suédois refuse d'exécuter une sentence CIRDI, mais sur des motifs de droit de l'UE sans aborder la question de la validité post-achmée des TBI intra-UE, Reporter d'arbitrage d'investissement 5 février 2019; Nikos Lavrakos, Un nouveau boîtier de type Micula à l'horizon? 25 janvier 2018 Blog sur l'arbitrage en droit pratique; Paschalidis Pâques, Wojciech Sadowski, Les pays de l'UE annulent les TBI après Achmea, 17 janvier 2019, Wojciech Sadowski prédit un «recul» de la part des investisseurs internationaux, notamment en ce qui concerne les affaires ECT et CIRDI.
[18] Micula v Roumanie, Cas n°. 2550-17.[19] Masdar & Wind Cooperatif UA contre Royaume d'Espagne: Pétition pour appliquer la sentence arbitrale aux États-Unis. Tribunal de district de Columbia 28 septembre 2018; Infrastructure Services Luxembourg SARL (anciennement Antin Insfrastructure) et Energia Termosolar BV (anciennement Antin Energia Termosolar BV) contre Royaume d'Espagne: Pétition pour appliquer la sentence arbitrale aux États-Unis. Tribunal de district de Columbia 27 juillet 2018; Novenergia II - Énergie & Environnement (SCA) contre Royaume d'Espagne: Pétition pour appliquer la sentence arbitrale aux États-Unis. Tribunal de district de Columbia 16 octobre 2018.