Les protections d'investissement les plus simples à comprendre, ainsi que le plus large, sont généralement prévus dans les traités bilatéraux d'investissement ("Morceaux"). La protection par le biais des TBI n'est pas accordée à chaque entité étrangère qui est affectée par les mesures d'un État hôte d'investissement, toutefois. Afin de bénéficier de la protection du BIT, les acteurs commerciaux doivent être considérés comme des investisseurs en vertu de l'instrument applicable.
Définition d'un investisseur
"Les investisseurs sont soit des particuliers (personnes physiques) ou entreprises (personnes morales)."[1] Cette définition semble claire. Il y a des problèmes qui découlent de cette définition, toutefois.
Par exemple, certains TBI ont des définitions larges qui peuvent englober toutes les sociétés holding intermédiaires en tant qu'investisseurs. Bien que préférentiel pour les investisseurs, cela signifie que les États hôtes peuvent ne pas avoir une idée claire de toutes les entités qui bénéficient d'une protection en vertu de certains TBI.[2] Le même problème se pose pour les investisseurs minoritaires.
Les entités gouvernementales agissant en leur capacité commerciale peuvent également être considérées comme des investisseurs. Le facteur décisif est le caractère étranger de l'entité. La nationalité détermine le TBI ou la convention en vertu de laquelle une entité bénéficie d'une protection. Par conséquent, si un investisseur demande protection, il doit prouver qu'il dispose de la nationalité d'une partie au TBI ou d'un des États membres de l'instrument pertinent. L'origine du capital n'est généralement pas pertinente.
Les personnes physiques en tant qu'investisseurs
Pour prouver la nationalité, l'investisseur (s'il est une personne physique) pourrait, par exemple, fournir un certificat de nationalité. toutefois, ces preuves peuvent ne pas être suffisantes dans certains cas.
La Convention CIRDI, par exemple, exclut explicitement les doubles nationaux. Il déclare que:
"«Ressortissant d'un autre État contractant» veux dire: toute personne physique qui avait la nationalité d'un État contractant autre que l'État partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre ce différend à la conciliation ou à l'arbitrage ainsi qu'à la date à laquelle la demande a été enregistrée conformément au paragraphe (3) de l'article 28 ou paragraphe (3) de l'article 36, mais ne comprend pas toute personne qui, à l'une ou l'autre de ces dates, avait également la nationalité de l'État contractant partie au différend;"[5]
Cette exclusion de la double nationalité a été confirmée dans la pratique par le tribunal Champion Trading v. Egypte, par exemple.[6]
Les parties ont également tenté de faire valoir que les investisseurs n'ont pas droit à une certaine nationalité en raison du fait qu'ils n'ont pas résidé dans leur pays d'origine pendant une période de temps considérable. toutefois, un tribunal a estimé qu'un tel argument ne pouvait être pris au sérieux.[4]
Entités corporatives en tant qu'investisseurs
Concernant les personnes morales, la question de leur nationalité, et donc leur droit à la protection, est plus complexe. Les systèmes nationaux appliquent des critères différents pour déterminer la nationalité.
Le critère le plus courant est le siège social de l'entité, ou "siège social".[7] Un tel principe peut être bénéfique pour les entreprises. Souvent, les tribunaux arbitraux n'ont pas percé le voile corporatif.[8] Les États ont également eu du mal à faire valoir qu'une certaine entité n'est rien d'autre qu'une coquille vide sans nationalité appropriée, par exemple dans Saluka.[9]
Certains TBI, comme celui conclu entre l'Allemagne et l'Argentine, élargir leurs définitions de l'investisseur et inclure les entités qui ne sont pas officiellement constituées.
Aussi, il existe des TBI où d'autres facteurs sont importants pour déterminer la nationalité des personnes morales, comme leur principal établissement ou leur contrôle effectif sur l'entité[10]. En effet, ce dernier permet au tribunal de déterminer la compétence tout en examinant les actionnaires d'une société. L'activité économique réelle de l'entité peut également être une qualité pertinente pour déterminer si un investisseur est éligible au titre de l'instrument d'investissement applicable.. Le TBI Iran-Suisse, par exemple, comprend tous les critères susmentionnés.
[1] R. Dolzer, C. Screamer, Principes du droit international de l'investissement, OUP, 2Dakota du Nord édition, 2012, p. 44.
[2] S. P. Subedi, Droit international de l'investissement: Concilier politique et principe, Hart Publishing, Oxford et Portland, 2008, p. 58.
[3] Hussein Nuaman Soufraki v. Les Émirats arabes unis, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/7.
[4] Ian Mikula, Viorel Micula, CAROLINE DU SUD. European Food S.A., CAROLINE DU SUD. Starmill S.R.L.. et S.C. Multipack S.R.L.. v. Roumanie, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/20, Décision sur la compétence et la recevabilité (24 septembre 2008), pour. 103.
[5] Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (Convention CIRDI), Article 25(2)(une).
[6] Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. v. République Arabe d'Egypte, Affaire CIRDI n ° ARB / 02/9, Décision sur la compétence (21 octobre 2003), pour. 3.4.1.
[7] R. Dolzer, C. Screamer, Principes du droit international de l'investissement, OUP, 2Dakota du Nord édition, 2012, p. 47.
[8] Tels Tokelés v. Ukraine, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/18.
[9] Saluka Investments B.V. v. La République tchèque, CNUDCI, Récompense partielle (17 Mars 2006), pour. 240.
[10] Moldova-US BIT.