Arbitrages entre investisseurs et États impliquant expropriation illégale sont souvent concentrés sur des actes émanant du pouvoir législatif ou exécutif d’un État.. Dans cette configuration, des actes tels que des décrets ou des lois permettent à un État d’exproprier des investisseurs étrangers.
À son tour, un type d'expropriation moins connu est l'expropriation judiciaire, qui peut être défini comme «[t]la prise des droits contractuels et autres droits de propriété par les organes judiciaires".[1]
Les actes d’expropriation émanant du pouvoir judiciaire d’un État sont moins fréquents que ceux émanant du pouvoir exécutif ou législatif.. Cette rareté est logique, dans la mesure où les tribunaux nationaux appliquent la législation ou les décrets adoptés par le Parlement. Dans la plupart des cas, lorsqu'une telle demande entraîne une expropriation, cela découle généralement de la législation ou du décret lui-même, plutôt que l’application par les tribunaux.
Le Tribunal en OAT Taftnet contre Ukraine a commenté la relation entre l'expropriation judiciaire et d'autres formes d'expropriation dans les termes suivants:[2]
L'interdiction des expropriations illégales que l'on trouve couramment dans les accords d'investissement contemporains concerne principalement la protection des droits de propriété contre l'abus du pouvoir législatif ou exécutif du gouvernement.. Il s'agit donc principalement d'actes administratifs et législatifs.. La question de savoir si un acte d’expropriation peut également provenir du système judiciaire, bien qu’ils ne soient pas en principe exclus en vertu du droit international et de la protection des TBI, n'est pas un phénomène courant et les opinions sur la question sont donc moins élaborées.
En d'autres termes, bien que relativement rare, il existe des arbitrages entre investisseurs et États où la conduite judiciaire elle-même équivaut à une expropriation, par opposition à un acte législatif ou exécutif.
L’expropriation judiciaire dans l’arbitrage investisseur-État est vivement débattue et souvent confondue avec déni de justice. Malgré sa complexité, l’expropriation judiciaire a une valeur pratique significative en constituant potentiellement la base des réclamations des investisseurs ou en aidant les États à contourner ces réclamations, malgré les débats substantiels et les incertitudes qui l'entourent.[3]
Pour un aperçu compact de la notion d’expropriation judiciaire:
- Il faut d’abord distinguer l’expropriation judiciaire du déni de justice.
- Deuxièmement, l’absence d’obligation d’épuiser les recours internes en cas d’expropriation judiciaire devrait être analysée, car il s’agit d’un élément crucial de l’expropriation judiciaire.
Distinguer déni de justice et expropriation judiciaire
Les notions de déni de justice et expropriation judiciaire sont étroitement liées, même si d’éminents spécialistes de l’arbitrage entre investisseurs et États ont remis en question leur distinction.[4]
D'après J. Paulsson, le déni de justice se caractérise par les circonstances suivantes: "[r]refus d'accès au tribunal pour défendre des droits légaux, refus de décider, retard déraisonnable, discrimination manifeste, la corruption, ou soumission à la pression de l’exécutif."[5]
Une définition très similaire a été retenue par le tribunal dans Azinian contre Mexique, dans les termes suivants: "Un déni de justice pourrait être invoqué si les tribunaux compétents refusent de connaître d'un procès, s'ils le soumettent à un retard injustifié, ou s'ils administrent la justice d'une manière très inadéquate."[6] Le déni de justice peut être constaté dans bien plus de situations que l’expropriation judiciaire. Par conséquent, parvenir à une définition exhaustive applicable à tout arbitrage investisseur-État reste difficile.
Le déni de justice dépend généralement du comportement procédural, mais peut également être caractérisé par l’architecture judiciaire et juridique d’un État..[7] C'est, par conséquent, ne se limite pas à une analyse de la conduite judiciaire. En revanche, l'expropriation judiciaire porte uniquement sur le caractère expropriatoire d'un acte judiciaire.
Développement du déni de justice et des demandes d’expropriation judiciaire dans l’arbitrage investisseur-État
Le déni de justice a des origines plus anciennes que le concept d’expropriation judiciaire, étant une composante de la norme minimale de traitement accordée aux non-ressortissants en vertu du droit international public. Il a également été utilisé dans le cadre de la protection diplomatique..
Par exemple, le déni de justice a été analysé dans Neer contre Mexique dans 1926, suivant une jurisprudence antérieure similaire, dans les termes suivants: "[je]peu importe que l’expression « déni de justice »’ être pris dans le sens large dans lequel il s'applique aux actes des autorités exécutives et législatives ainsi qu'aux actes des tribunaux, ou s'il est utilisé dans un sens étroit qui le limite aux seuls actes des autorités judiciaires".[8]
L’importance du déni de justice dans l’arbitrage contemporain entre investisseurs et États est telle que le modèle de traité bilatéral d’investissement des États-Unis, dans son 2012 version, lui consacre spécifiquement un article, qui s'écrit ainsi: "[F]un traitement aérien et équitable comprend l'obligation de ne pas refuser la justice en matière pénale, civil, ou des procédures juridictionnelles administratives conformément au principe de procédure régulière consacré dans les principaux systèmes juridiques du monde ».
De manière significative, le déni de justice a été décrit comme une composante de droit international coutumier et attaché au traitement juste et équitable norme dans un nombre important de décisions relatives à l’arbitrage entre investisseurs et États.[9]
L’expropriation judiciaire a été constatée dans relativement moins d’arbitrages entre investisseurs et États., bien que cela ait également été discuté dans les premières affaires par le Tribunal des réclamations américano-iraniennes en 1986 et par une Commission d'arbitrage franco-italienne en 1952.[10]
Principales sentences arbitrales entre investisseurs et États concernant le déni de justice et l’expropriation judiciaire
Déni de justice
Une décision historique concernant déni de justice est Loewen contre États-Unis, où le tribunal, en vertu de l'ALENA, jugé inutile de différencier le déni de justice de l’expropriation judiciaire.
Alors que le tribunal en Löwen reconnu que le «[w]le procès et le verdict qui en a résulté étaient clairement inappropriés et discréditables", il a refusé de constater un déni de justice, statuant de la manière suivante: "En conséquence, notre conclusion est que Loewen n'a pas exercé ses recours internes, notamment l'option de la Cour suprême et que, en conséquence, Loewen n'a pas démontré une violation du droit international coutumier et une violation de l'ALENA dont le Défendeur est responsable."[11]
Le tribunal de Löwen a refusé de constater un déni de justice parce que les recours internes n'avaient pas été épuisés.[12] À son tour, un exemple de sentence arbitrale investisseur-État dans laquelle un déni de justice a été constaté est Lion contre Mexique, les recours internes ayant été épuisés dans cette affaire. Le tribunal a noté sans équivoque: "[je]Il est difficile d'accepter que Lion n'ait pas épuisé tous les recours raisonnables et disponibles avec une perspective raisonnable de renverser le déni de justice qu'il avait subi."[13]
Expropriation judiciaire
Sur l’expropriation judiciaire dans l’arbitrage investisseur-État, Saipem contre Bangladesh est une décision historique. Elle est centrée sur la portée excessive des organes judiciaires bangladais et sur l’annulation d’une sentence de la CPI.. Le Tribunal CIRDI a estimé que les actions des tribunaux bangladais équivalaient à une expropriation indirecte en rendant la sentence de la CPI inapplicable., privant ainsi Saipem de ses droits en vertu du contrat et de l'attribution. Dans Saipem, l'expropriation judiciaire a été séparée de déni de justice et distinctement caractérisé par le tribunal.[14] Cet arrêt est également crucial car il postule que l’expropriation judiciaire peut être constatée sans atteindre le seuil élevé du déni de justice..[15]
Karkey contre Pakistan est une sentence arbitrale investisseur-État supplémentaire dans laquelle expropriation a été constaté dans des actes judiciaires, sans recourir au déni de justice.[16] Le tribunal de karkey analysé les décisions de la Cour suprême pakistanaise, qui constituait la base de la réclamation de l’investisseur.[17] Les recours internes ont été épuisés karkey, ils n'ont donc pas été analysés dans ce cas.
Il est à noter que le tribunal en karkey a trouvé l’irrationalité et l’arbitraire d’une décision interne et l’a jugée expropriatoire sans recourir à la norme traditionnelle du déni de justice.[18] Le fait que cette sentence ait été rendue en 2017 pourrait indiquer une acceptation accrue de l’expropriation judiciaire par l’arbitrage investisseur-État, par rapport à 2009, quand le Saipem le prix a été remis.
La règle de l’épuisement des recours locaux en cas de déni de justice et de demandes d’expropriation judiciaire dans le cadre d’un arbitrage entre investisseurs et États
Les plaintes pour déni de justice nécessitent l’épuisement des recours locaux
Une différence clé entre l'expropriation judiciaire et déni de justice dans l’arbitrage investisseur-État réside dans l’épuisement des recours internes. Il s’agit d’une conséquence pratique importante de la distinction entre l’expropriation judiciaire et le déni de justice..
L’épuisement des recours internes est une règle contenue dans de nombreux traités bilatéraux d’investissement. Il est décrit avec justesse par l'article 26 de la Convention CIRDI: "Un État contractant peut exiger l'épuisement des recours administratifs ou judiciaires locaux comme condition de son consentement à l'arbitrage en vertu de la présente Convention."
En d'autres termes, la règle de l'épuisement des recours internes oblige un investisseur à porter sa réclamation devant les tribunaux nationaux jusqu'au dernier échelon judiciaire national disponible avant qu'un tel investisseur puisse recourir à l'arbitrage.
L’épuisement des recours internes est devenu une exigence stricte pour les plaintes pour déni de justice..[19]
Le tribunal de Loewen contre États-Unis explique la justification de cette exigence dans les mots suivants: "[une] une décision de justice qui peut être contestée par la voie judiciaire ne constitue pas un déni de justice".[20]
L’expropriation judiciaire ne nécessite pas l’épuisement des recours locaux
En revanche, l’épuisement des recours internes ne semble pas être une exigence stricte dans les procédures d’arbitrage entre investisseurs et États fondées sur une expropriation judiciaire.[21]
Par exemple, dans Saipem, Le Bangladesh a tenté de faire valoir les arguments qui ont permis aux États-Unis de gagner Löwen, à savoir le fait que les réclamations devraient être analysées au travers d'un déni de justice et que les recours internes n'ont pas été épuisés.[22]
Le tribunal cherchait à analyser s'il serait raisonnable de poursuivre un litige devant les tribunaux nationaux.. Le tribunal a demandé: "En d'autres termes, l'épuisement des recours est-il une condition essentielle d'une demande valable d'expropriation par des actions du pouvoir judiciaire?"[23]
La réponse du tribunal à sa propre question était la suivante: "Bien que le Tribunal soit d'accord avec les parties sur le fait que l'expropriation par les tribunaux présuppose que les tribunaux’ l'intervention était illégale, cela ne veut pas dire que l’expropriation judiciaire présuppose nécessairement un déni de justice. En conséquence, elle tend à considérer que l’épuisement des recours internes ne constitue pas une condition de fond pour qu’un tribunal puisse prononcer une expropriation."[24]
Le tribunal a rejeté les arguments du Bangladesh, qui s'appuyait en partie sur Löwen, et a souscrit à l’affirmation de Saipem selon laquelle il s’agissait d’un cas d’expropriation judiciaire, qui n'exigeait pas l'épuisement des recours internes.[25]
Mot de clôture
Bien qu'il s'agisse d'un concept peu pratique et mal défini, l’expropriation judiciaire est susceptible de créer une nouvelle jurisprudence et de constituer la base de nouvelles réclamations dans le cadre d’un arbitrage entre investisseurs et États.
Il existe de nombreux enseignements pratiques à tirer du, souvent contradictoire, jurisprudence en matière d'expropriation judiciaire et déni de justice.
Les États parties à un arbitrage entre investisseurs peuvent avoir un intérêt marqué à présenter les réclamations des investisseurs concernant les actes de leur système judiciaire ou leur organisation juridique et judiciaire comme des plaintes pour déni de justice.. Le déni de justice est un seuil élevé à atteindre et nécessite généralement qu’un investisseur épuise les recours locaux.. Ça peut, par conséquent, être une défense viable pour les États.
En revanche, les investisseurs parties à un arbitrage investisseur-État confrontés à un acte potentiellement expropriant de la part d’un organe judiciaire d’un État peuvent choisir de plaider l’expropriation judiciaire. Cela pourrait leur permettre d’éviter le seuil plus strict du déni de justice et la règle de l’épuisement des recours internes..
Ces enseignements sont limités par le caractère contradictoire et évolutif de la jurisprudence en matière d'expropriation judiciaire., et par les spécificités de chaque cas.
Il reste à voir si l’expropriation judiciaire sera davantage développée et délimitée dans les sentences arbitrales investisseur-État à venir ou si elle se confond avec le déni de justice..
[1] V. Envoyé, « L’EXPROPRIATION JUDICIAIRE EN DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS », Revue trimestrielle de droit international et comparé 70.1 (2021), p. 166.
[2] OAO Taftneft contre Ukraine, CNUDCI, Prix sur le fond, 29 juillet 2014, pour. 459.
[3] Voir M. Sattorova, Expropriation judiciaire ou déni de justice? Une note sur Saipem contre le Bangladesh, Int. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41; UNE. Mourre, « Expropriation par les tribunaux: Est-ce une expropriation ou un déni de justice?", Enjeux contemporains de l’arbitrage et de la médiation internationale: les papiers Fordham (Brill Nijhoff, 2011); M. Sattorova, « Déni de justice déguisé?» Arbitrage des investissements et protection des investisseurs étrangers contre les fautes judiciaires, I.C.L.Q. 2012, 61(1), 223-246.
[4] M. Sattorova, Expropriation judiciaire ou déni de justice? Une note sur Saipem contre le Bangladesh, Int. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41.
[5] J. Paulsson, Le déni de justice en droit international (2009), p. 204.
[6] Robert Azinian, Kenneth Davitien, & Ellen Baca v. Les États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/97/2, Prix, 1 novembre 1999, pour. 102.
[7] Iberdrola Energía S.A.. contre la République du Guatemala, Affaire CIRDI n °. ARB/09/5, Prix final, 17 août 2012, pour. 444.
[8] De bas en bas (ETATS-UNIS.) v. États-Unis mexicains, Commission générale des réclamations, Décision, 15 octobre 1926, pour. 4.
[9] Entre autres choses, Chevron Corp et Texaco Petroleum Corp contre l'Équateur (II), Cas PCA Non. 2009-23, Deuxième récompense partielle sur la piste II, 30 août 2018, pour. 8.24; Liman Caspian Oil BV et NCL Dutch Investment BV c. République du Kazakhstan, Affaire CIRDI n °. ARB/07/14, Extraits du prix, 22 juin 2010; Rumeli Telekom A.S.. et Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. contre la République du Kazakhstan, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/16, Prix, 29 juillet 2008; Spyridon Roussalis en Roumanie, Affaire CIRDI n °. ARB/06/1, Prix, 7 décembre 2011; Swisslion DOO Skopje contre l'ancienne République yougoslave de Macédoine, Affaire CIRDI n °. ARB / 09/16, Prix, 6 juillet 2012.
[10] Champ pétrolier du Texas Inc.. v. Le gouvernement de la République islamique d'Iran, Tribunal des réclamations Iran-États-Unis, Prix dans l'affaire n°. 43 (258-43-1) d'octobre 8, 1986, Annuaire de l'arbitrage commercial, Volume. XII; Rumeli Telekom A.S.. et Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. contre la République du Kazakhstan, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/16, Prix, 29 juillet 2008, pour. 702.
[11] Groupe Loewen, Inc et Raymond L.. Loewen contre États-Unis d'Amérique, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/98/3, Prix, 26 juin 2003, meilleur. 137, 217.
[12] Identifiant. pour. 217.
[13] Lion Mexique Consolidated LP contre. États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/15/2, Prix, 20 septembre 2021, pour. 603.
[14] Saipem contre Bangladesh, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/07, Prix, 30 juin 2009, pour. 181.
[15] Idem.
[16] Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S.. contre la République islamique du Pakistan, Affaire CIRDI n °. ARB/13/1, Prix, 22 août 2017, pour. 550.
[17] Identifiant. pour. 648.
[18] Identifiant. meilleur. 556, 645.
[19] Groupe Loewen, Inc et Raymond L.. Loewen contre États-Unis d'Amérique, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/98/3, Prix, 26 juin 2003, pour. 151; Antoine Abou Lahoud et Leila Bounafeh-Abou Lahoud c. République du Congo, Affaire CIRDI n° ARB/10/4, Prix, 7 février 2014, pour. 466.
[20] Groupe Loewen, Inc et Raymond L.. Loewen contre États-Unis d'Amérique, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/98/3, Prix, 26 juin 2003, pour. 153.
[21] Saipem S.p.A.. v. La République populaire du Bangladesh, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/07, Prix, 30 juin 2009, meilleur. 179 à 181.
[22] Identifiant. meilleur. 177-178.
[23] Identifiant. pour. 176.
[24] Identifiant. pour. 181.
[25] Identifiant. meilleur. 179-181.