Clauses de la nation la plus favorisée, ou clauses NPF, figure dans la grande majorité des traités de protection des investissements. Ils visent à garantir "qu'un pays d'accueil s'étend à l'investisseur étranger couvert et à ses investissements, le cas échéant, un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde aux investisseurs étrangers de tout pays tiers."[1] En accordant une telle égalité de traitement, Les clauses NPF prévoient "une zone de niveau de jeu […] entre investisseurs étrangers de différents pays."[2] Avec la norme de traitement national, Le traitement NPF appartient à la catégorie des normes conditionnelles, en ce sens qu'il est déterminé par référence au traitement accordé à d'autres dans le même état, dans ce cas, les investisseurs de pays tiers.[3]
Une telle clause NPF chiffres, par exemple, dans Article III(2) du TBI conclu entre le Canada et la Slovaquie qui prévoit que "[e]Chaque Partie contractante accordera aux investissements ou aux retours d'investisseurs de l'autre Partie contractante sur son propre territoire un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances similaires, aux investissements ou aux retours d'investisseurs de tout État tiers."
Le champ d'application d'une clause NPF peut, toutefois, varient d'un traité à l'autre. En réalité, quelques traités, comme le BIT conclu entre l'Argentine et l'Espagne (Article 4(2)), prévoient un traitement NPF très large s'appliquant à “toutes les matières régies”Par le traité. Autres, comme le HUILE (Article 1103), préciser que la clause NPF s'applique simplement à "la mise en place, acquisition, expansion, la gestion, conduite, opération, et vente ou autre disposition d'investissements."
Tel que résumé par Campbell McLachlan, les éléments généraux des clauses NPF dans les traités d'investissement constituent un test juridique qui nécessite de répondre aux questions suivantes:[4]
- Quels actes de l'État sont susceptibles de constituer “traitement”?
- Quelle est la catégorie pertinente de personnes ou de choses - les comparateurs - dont le traitement doit être comparé à la catégorie de personnes protégées en vertu de la clause NPF?
- Le niveau de traitement accordé: est-ce moins ou pas moins favorable?
Notion et étendue du traitement
Bien qu'une clause NPF implique une comparaison de traitement, les traités sont généralement muets sur ce qui constitue exactement un tel traitement. Donc, cette notion est généralement laissée à l'interprétation des tribunaux arbitraux. Une approche générale a été esquissée dans le Suez contre. Argentine affaire où le tribunal arbitral a jugé que «le sens ordinaire de [le terme traitement] dans le contexte de l'investissement comprend les droits et privilèges accordés et les obligations et charges imposées par un État contractant aux investissements réalisés par des investisseurs couverts par le traité."[5]
Bien que cette définition semble relativement simple en ce qui concerne les normes de fond de protection (UNE), il est moins évident concernant les droits procéduraux et / ou les dispositions relatives au règlement des différends contenus dans les traités d'investissement (B).
UNE. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Il ne fait aucun doute qu'une clause NPF peut être utilisée pour importer un traitement de fond plus favorable d'un troisième traité..[6] La jurisprudence relative à l'arbitrage en matière d'investissement montre qu'une clause NPF a été utilisée pour importer les normes de protection de fond suivantes:
- Traitement juste et équitable[7];
- Protection complète et norme de sécurité;[8] ou
- Clause parapluie.[9]
Cela ne signifie pas que les clauses NPF seront toujours jugées pour permettre l'importation d'un traitement de fond plus favorable à partir d'un troisième traité., toutefois. Par exemple, dans İçkale Construction Limited Company v. Turkménistan, Affaire CIRDI n °. ARB / 10/24, un tribunal arbitral présidé par le Dr. Veijo Heiskanen a considéré une clause NPF formulée:
«Chaque Partie accordera à ces investissements, une fois établi, traitement non moins favorable que celui accordé dans des situations similaires aux investissements de ses investisseurs ou aux investissements d'investisseurs de tout pays tiers, celui qui est le plus favorable. »
Ce tribunal arbitral a jugé que l’utilisation des termes «situations similaires»Signifiait que l'obligation de traitement NPF “exige une comparaison de la situation factuelle des investissements des investisseurs de l'État d'origine et de celle des investissements des investisseurs d'États tiers, aux fins de déterminer si le traitement accordé aux investisseurs de l'État d'origine peut être considéré comme moins favorable que celui accordé aux investissements des investisseurs de toute troisième état,” nuire à la capacité de la clause NPF d'être utilisée pour importer des normes de traitement de fond plus favorables.
Alors que la dissonance de cette décision a été mise en évidence par divers auteurs qui ont appelé l'approche “trop restrictif“, et les universitaires ont exprimé des doutes sur l'exactitude de cette récompense, on ne peut pas supposer allègrement que tous les tribunaux arbitraux permettront à une clause NPF de remplir son objectif traditionnel.
B. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Plus de controverse, toutefois, émerge concernant l'utilisation d'une clause NPF afin d'importer des dispositions de procédure et / ou de règlement des différends plus favorables d'un troisième traité. A cet égard, les tribunaux arbitraux ont adopté des positions diamétralement opposées.
Dans une série de décisions, les tribunaux arbitraux ont adopté une approche libérale considérant que, sauf indication contraire dans le BIT, rien n'empêcherait l'utilisation d'une clause NPF pour importer un mécanisme de règlement des différends plus favorable d'un troisième traité. Cette approche a commencé à proliférer après la décision Maffezini contre. Espagne Cas, où le tribunal arbitral a jugé que «si un traité conclu avec un tiers contient des dispositions pour le règlement des différends qui sont plus favorables à la protection des droits et intérêts de l’investisseur que celles du traité de base, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] Dans la même veine, le tribunal de Lignes autrichiennes v. Slovaquie a considéré qu'il y a "aucune raison conceptuelle pour laquelle une clause NPF devrait être limitée aux garanties de fond et exclure les protections procédurales, le second étant un moyen de faire respecter le premier."[11]
Néanmoins, d'autres tribunaux arbitraux ont rejeté l'argument selon lequel une clause NPF pourrait s'étendre aux dispositions de procédure et / ou de règlement des différends. Par exemple, lors de l'interprétation du TBI Argentine-Italie, le tribunal arbitral du Impregilo v. Argentine l'affaire a statué que «Impregilo ne peut pas compter sur le [NPF] clause dans l'article 3(1) du TBI Argentine-Italie afin d'éviter l'obligation de recourir aux tribunaux locaux pour 18 mois. Cette clause ne peut être utilisée pour contourner l'obligation de recourir aux organes administratifs ou judiciaires compétents pour 18 mois."[12] également, le tribunal de Euram contre. Slovaquie a jugé que "[e]ami si ce TBI contient une clause NPF au libellé large, cette clause ne peut se substituer à la disposition d'arbitrage et permettre à un investisseur d'engager avec succès une procédure d'arbitrage contre un État partie au TBI, quelles que soient les dispositions d'arbitrage que l'État partie aurait pu accepter d'inclure dans ses autres TBI. [Il a conclu] que la disposition NPF de l'article 3(1) du TBI n'affecte pas l'étendue de sa compétence en vertu de l'article 8."[13] D'autres tribunaux ont suivi la même approche.[14]
En particulier, plusieurs arbitres, comme le professeur Brigitte Stern, prétendre être "très fortement convaincu que [sauf indication contraire dans le TBI] Les clauses NPF ne devraient pas s'appliquer aux mécanismes de règlement des différends [et] donc en désaccord avec le résultat obtenu dans le Maffezini et al. cas".[15] Plus particulièrement, elle est d'avis que la clause NPF ne concerne que les droits dont un investissement d'un investisseur doit bénéficier au titre du TBI, que ce soit substantiel ou juridictionnel, mais cela ne s'étend pas aux conditions qui doivent être remplies conformément au TBI, telles que les conditions préalables de la juridiction pour accéder à ces droits.[16]
Existence d'un comparateur et degré de traitement - Le même genre Limitations des règles sur les clauses NPF
Le deuxième et le troisième élément requis pour qu'une clause NPF soit susceptible d'application est l'existence d'un troisième traité de comparaison contenant des dispositions de traitement plus favorables. Tel que résumé par Campbell McLachlan, une double identité doit exister entre les deux traités:[17]
- Identité de l'objet entre les droits protégés par la clause et les droits comparés;
- Que les personnes ou choses protégées par la clause appartiennent à la même catégorie de personnes ou de choses que celles auxquelles la comparaison est faite et sont dans la même relation avec l'État concerné.
Le test de la double identité concerne le soi-disant le même genre règle. Cette règle est souvent considérée comme imposant qu'une clause NPF peut être utilisée pour importer à partir d'un troisième traité uniquement le traitement qui existe déjà dans le traité de base, mais en des termes moins favorables. Par exemple, un traité entre les États A et B contient une disposition complète de protection et de sécurité qui se limite uniquement à la protection physique. Si ce traité contient une clause NPF, ce dernier peut bénéficier d'une protection intégrale et d'une disposition de sécurité plus favorable d'un traité conclu entre les États A et C qui couvre non seulement, mais aussi une protection juridique. toutefois, si le traité entre les États A et B ne contient pas de clause de protection et de sécurité intégrale, la clause NPF ne peut pas servir de passerelle pour importer une telle disposition du traité entre les États A et C. Aux termes du commentaire de la CDI sur les projets d’articles sur les clauses NPF, il doit y avoir "une identité substantielle entre l'objet des deux ensembles de clauses concernés [parce que] Les États ne peuvent être considérés comme liés au-delà des obligations qu'ils ont contractées." [18]
Ce principe a été appliqué dans la jurisprudence d'arbitrage d'investissement. Par exemple, le tribunal arbitral du Doutremepuich v. Maurice l'affaire a statué que le but de la le même genre la règle est de "empêcher un État, via l'application de la clause NPF, de voir ses obligations étendues à des questions qu'elle n'envisageait pas."[19] La même position a été adoptée par le tribunal arbitral dans le Rawat contre. Maurice Cas.[20]
Conclusion
Aujourd'hui, one can observe that, bien que la clause NPF bénéficie d'une application étendue dans l'arbitrage d'investissement, il y a, malheureusement, pas de norme d'interprétation uniforme et prévisible par les tribunaux arbitraux, notamment sur la question de son application aux clauses de procédure et de règlement des litiges.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] CNUCED, Traitement de la nation la plus favorisée, Série de la CNUCED sur les questions relatives aux accords internationaux d'investissement II (2010), p. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. République islamique du Pakistan, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/29, Prix, 27 août 2009, pour. 387.
[3] C. McLachlan, "Arbitrage international sur l'investissement - Principes de fond", 2Dakota du Nord éd., Presse universitaire d'Oxford (2017), pour. 7.45.
[4] C. McLachlan, "Arbitrage international sur l'investissement - Principes de fond", 2Dakota du Nord éd., Presse universitaire d'Oxford (2017), pour. 7.305.
[5] Suez, Société générale des eaux de Barcelone S.A., et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A c. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/17, Décision sur la compétence, 16 Mai 2006, pour. 55.
[6] Voir par exemple., P. Dumberry, "L'importation de la norme FET par le biais de clauses NPF: Une étude empirique des TBI", Examen du CIRDI, Volume. 32, Non. 1 (2017), pp. 116-137.
[7] Voir par exemple., MTD Equity Sdn. Bhd. et MTD Chile S.A. v. République du Chili, Affaire CIRDI n °. ARB / 01/7, Prix, 25 Mai 2004, meilleur. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. République islamique du Pakistan, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/29, Prix, 27 août 2009, meilleur. 153-160.
[8] Voir par exemple., Impregilo S.p.A. v. République argentine I, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/17, Prix, 21 juin 2011, pour. 334; CC / Devas (Maurice) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited et Telcom Devas Mauritius Limited v. République de l'Inde, Cas PCA Non. 2013-09, Récompense sur la compétence et le fond, 25 juillet 2016, pour. 496.
[9] Voir par exemple., m. Franck Charles Arif contre. République de Moldavie, Affaire CIRDI n °. ARB / 11/23, Prix, 8 avril 2013, pour. 396; Consutel Group S.p.A.. en liquidation v. République algérienne démocratique et populaire, Cas PCA Non. 2017-33, Prix final, 3 février 2020, meilleur. 354-359.
[10] Emilio Agustin Maffezini contre. Royaume d'Espagne, Affaire CIRDI n °. ARB / 97/7, Décision du Tribunal sur les exceptions de compétence, 25 juin 2000, pour. 56.
[11] Austrian Airlines contre. République slovaque, CNUDCI, Prix, 20 octobre 2009, pour. 124.
[12] Impregilo S.p.A. v. République argentine I, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/17, Prix, 21 juin 2011, pour. 55.
[13] Banque européenne d'investissement américaine AG (L'Autriche) v. République slovaque, Cas PCA Non. 2010-17, Récompense sur la compétence, 22 octobre 2012, meilleur. 446-4596.
[14] Les Laboratoires Servier, S.A.S., Produits biopharmaceutiques, SAS. and Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. République de Pologne, CNUDCI, Prix, 14 février 2012, pour. 51.
[15] Impregilo v. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/17, Opinion concordante et dissidente du professeur Brigitte Stern, 21 juin 2011, pour. 14.
[16] Impregilo v. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/17, Opinion concordante et dissidente du professeur Brigitte Stern, 21 juin 2011, meilleur. 47 et 99.
[17] C. McLachlan, "Arbitrage international sur l'investissement - Principes de fond", 2Dakota du Nord éd., Presse universitaire d'Oxford (2017), pour. 7.312.
[18] CIT 1978 Projets d'articles et commentaires, Commentaire aux articles 9 et 10, pour. 11.
[19] Professeur Christian Doutremepuich et Antoine Doutremepuich v. la République de Maurice, Cas PCA Non. 2018-37, Récompense sur la compétence, 23 août 2019, pour. 217.
[20] Dawood Rawat contre. La République de Maurice, Cas PCA Non. 2016-20, Attribution de compétence, 6 avril 2018, meilleur. 186-187.