Les moyens de défense fondés sur des activités présumées liées à la corruption par des investisseurs sont devenus populaires par les États dans l'arbitrage des investissements. Compte tenu de la gravité de ces accusations, l'une des tâches les plus importantes pour les tribunaux arbitraux est sans aucun doute de séparer les défenses légitimes fondées sur des faits de corruption bien établis des insinuations non fondées. Par conséquent, l'approche adoptée par les tribunaux arbitraux concernant la norme de preuve est d'une importance capitale.

Récemment, la norme de preuve à appliquer a été analysée dans une sentence rendue dans le Lao Holdings v. Laos[1] affaire par un tribunal arbitral composé de Ian Binnie (chaise), Bernard Hanotiau (nommé par le demandeur) et Brigitte Stern (nommé par l'intimé).

Un arbitrage parallèle de l'APC avait été engagé par Sanum Investments Limited en vertu des règles de la CNUDCI et du TBI Chine-Laos.[2] Cette affaire a été jugée par un tribunal arbitral composé d'Andrés Rigo Sureda (chaise), Bernard Hanotiau (nommé par le demandeur) et le professeur Brigitte Stern (nommé par l'intimé). Bien que les tribunaux aient rendu des décisions similaires, la procédure a fait l'objet d'audiences conjointes et les tribunaux se réfèrent aux demandeurs au pluriel, les affaires étant en fait mêlées, bien que non consolidé.[3]

Les conclusions du Lao Holdings v. Laos le prix sera discuté dans les paragraphes suivants.

Contexte factuel de Lao Holdings v. Laos

L'arbitrage concernait un investissement réalisé dans le secteur des jeux au Laos, à savoir le Savan Vegas Hotel, Complexe de casinos dans la province de Savannakhet, et trois clubs de machines à sous. Il a été créé par deux États-Unis. ressortissants, John Baldwin et Shawn Scott, et acheminé par le biais de deux sociétés constituées respectivement aux Antilles néerlandaises (Lao Holdings N.V.) et à Macao (Sanum Investments Limited).

Les activités commerciales ont été menées en collaboration avec une entité locale nommée ST Holdings. Accuser les politiciens locaux d'interférer avec ses relations avec le partenaire local, qui s'était considérablement détériorée au fil du temps, dans le but de chasser Lao Holdings du pays, le demandeur a engagé une procédure arbitrale CIRDI contre le Laos en vertu du TBI Pays-Bas-Laos.

Défense contre la corruption soulevée par le Laos et les positions des parties concernant le niveau de preuve

L’un des principaux moyens de défense du Laos consistait à faire valoir que le tribunalrejeter toutes les réclamations en raison des activités illégales dans lesquelles les requérants se seraient livrés, y compris la corruption, détournement de fonds et blanchiment d'argent"[4] au cours de la création de l'investissement et de sa performance.

Concernant la charge de la preuve, les parties étaient d'accord pour dire qu'il avait déposé auprès de l'intimé.

toutefois, ils étaient fortement en désaccord sur la norme d'une telle preuve, "c'est à dire., si la prépondérance des probabilités est suffisante ou si la corruption doit être établie selon le niveau plus exigeant de "preuves claires et convaincantes" de la corruption."[5]

Selon l'intimé, car la corruption est généralement difficile à établir car «les parties à de telles transactions prennent généralement soin de ne laisser aucun papier ou autre preuve directe ou documentaire",[6] la norme de preuve doit reposer sur des preuves circonstancielles, c'est à dire., les soi-disant «drapeaux rouges», nécessitant "les auteurs présumés de fournir une explication disculpatoire d'un comportement autrement suspect."[7] L’intimé a fondé sa position sur la Metal-Tech. Ouzbékistan sentence par laquelle le tribunal arbitral a examiné un certain nombre de signaux d'alarme lors de l'évaluation des allégations de corruption:

"(1) un conseiller manque d'expérience dans le secteur; (2) non-résidence d'un Conseiller dans le pays où se situe le client ou le projet; (3) aucune présence commerciale significative du conseiller dans le pays; (4) un conseiller demande des paiements «urgents» ou des commissions inhabituellement élevées; (5) un conseiller demande que les paiements soient payés en espèces, utilisation d'un véhicule d'entreprise comme les capitaux propres, ou être payé dans un pays tiers, sur un compte bancaire numéroté, ou à une autre personne ou entité; (6) un conseiller a une relation personnelle / professionnelle étroite avec le gouvernement ou les clients qui pourrait indûment influencer la décision du client. "[8]

Le demandeur, d'autre part, a estimé que la norme de preuve en matière de corruption devrait être une «preuve claire et convaincante», exigeant la création de «faits importants, pas de simples inférences."[9] Il faisait référence, entre autres, aux conclusions du tribunal arbitral dans l'affaire Siag v. Egypte Cas, "Le Tribunal reconnaît que la norme de preuve applicable est supérieure à la prépondérance des probabilités mais inférieure à tout doute raisonnable. Le terme privilégié par les demandeurs est «preuve claire et convaincante». Le Tribunal est d'accord avec ce critère."[10]

Analyse du Tribunal arbitral

Lors de l'évaluation du niveau de preuve pertinent dans le contexte d'une corruption présumée, le tribunal arbitral a adopté une approche plutôt pragmatique reflétant «la proposition que le plus grave de la charge, plus il doit y avoir de confiance dans la preuve invoquée."[11]

Elle a estimé qu’il n’était pas nécessaire dedes preuves claires et convaincantes de chaque élément de chaque allégation de corruption, mais les preuves claires et convaincantes qui existent doivent pointer clairement vers la corruption. Il convient donc de déterminer quels éléments de l'acte de corruption présumé ont été établis par des éléments de preuve clairs et convaincants., et quels éléments sont laissés à une inférence raisonnable, et, dans l'ensemble, si l'acte de corruption présumé est établi à un niveau supérieur à la prépondérance des probabilités mais inférieur au niveau pénal hors de tout doute raisonnable, bien que la preuve hors de tout doute raisonnable soit concluante."

En fin de compte, le tribunal a jugé que de telles preuves claires et convaincantes faisaient défaut dans la présente affaire. en outre, le tribunal l'a jugé «inquiétant"Qu'aucune poursuite, sans parler de l'enquête, avait été engagée au Laos contre les personnes qui auraient participé à des activités entachées de corruption.

toutefois, le tribunal arbitral est allé encore plus loin dans son analyse concernant une allégation particulière - un certain nombre de prêts d'un montant considérable octroyés par M.. Baldwin à l'un des témoins. Bien que le tribunal ait rejeté la défense liée à la corruption selon laquelle l'argent versé au témoin servirait de pot-de-vin aux représentants du gouvernement, car il n'a pas été prouvé en vertu du critère de preuve clair et convaincant, il a estimé qu'en vertu de la norme inférieure de la balance des probabilités, une conduite illégale a été établie,[12] donné, entre autres, le délai entre l’attribution des prêts et lesbesoin urgent d'une intervention du gouvernement en son nom à un moment critique de ses activités".[13]

Elle a également jugé que le paiement au témoin avait été effectué dans le but de «garantir sa loyauté et éviter qu'elle témoigne au nom du gouvernement, entravant ainsi la justice."[14] Ces conclusions ont ensuite été utilisées dans l’évaluation par le tribunal de la violation alléguée par le défendeur du principe juste et équitable, et à savoir "la bonne foi du Demandeur et la légitimité des prétendues attentes légitimes du Demandeur".[15]

finalement, le tribunal a fait une déclaration intéressante concernant le principe de la bonne foi. Elle a estimé que «l'initiation de mauvaise foi des demandeurs de certains investissements et l'exécution de mauvaise foi d'autres accords d'investissement (comme détaillé ci-dessus) et la tentative de M.. Baldwin compromettra l'intégrité de cet arbitrage en incitant Mme Sengkeo à ne pas témoigner, fournir des raisons supplémentaires pour refuser au demandeur LHNV ​​le bénéfice de la protection du traité."[16]

Cette déclaration a été faite après que le tribunal eut rejeté toutes les demandes sur la base de l'absence de preuves factuelles. Le tribunal lui-même présente sa position en déclarant que «le Tribunal a déjà rejeté les allégations des demandeurs".[17] toutefois, il ne ressort pas clairement de la position du tribunal si, si les allégations avaient été établies de fait, la mauvaise foi du requérant pendant toute la durée de ses investissements et pendant la procédure arbitrale pourrait lui dénier les avantages de la protection conventionnelle. Des précisions supplémentaires du tribunal arbitral auraient certainement été appréciées.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019.

[2] Sanum Investments Limited c. Le gouvernement de la République démocratique populaire lao, Cas PCA Non. 2013-13, 6 août 2019.

[3] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 68; Sanum Investments Limited c. Le gouvernement de la République démocratique populaire lao, Cas PCA Non. 2013-13, 6 août 2019, pour. 66.

[4] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 88.

[5] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 96.

[6] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 107.

[7] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 107.

[8] Metal-Tech Ltd. v. La République d'Ouzbékistan, Affaire CIRDI n °. ARB / 10/3, Prix, 4 octobre 2013, pour. 293.

[9] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 108.

[10] Waguih Elie George Siag et Corinda Vecchi v. La République arabe d'Égypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/15, Prix, 1 juin 2009, pour. 326.

[11] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 110.

[12] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 162.

[13] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 158.

[14] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 157.

[15] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 162.

[16] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 280.

[17] Lao Holdings N.V. v. République démocratique populaire lao, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/12/6, Prix, 6 août 2019, pour. 280.