Les mesures provisoires peuvent être un instrument efficace pour protéger les droits des parties dans l'arbitrage. Bien qu'il n'existe pas de définition largement acceptée, des mesures provisoires sont, de façon générale, recours ou réparation dont le but est de protéger les droits des parties.
En arbitrage international, les règles institutionnelles sont généralement muettes quant aux normes et principes d'octroi de mesures provisoires. Toutefois, les arbitres disposent généralement d'un large pouvoir discrétionnaire pour statuer sur ces normes. Ce faisant,, les arbitres peuvent se référer aux lois nationales, par exemple, la loi du siège de l'arbitrage, ou la loi d'exécution de la sentence. Les règles d'arbitrage et la jurisprudence arbitrale peuvent également fournir des orientations aux arbitres (par exemple, certaines décisions expurgées de la CPI sur les mesures provisoires sont accessibles au public).
Caractéristiques des mesures conservatoires
Alors que les caractéristiques des mesures provisoires dans l'arbitrage international peuvent varier en fonction des lois applicables et des règles de procédure, il y a quelques fonctionnalités de base, qui sont énumérés ci-dessous:
Premier, les mesures conservatoires exigent l'existence d'un différend. En d'autres termes, les demandes de mesures conservatoires présupposent qu'un différend est en place et qu'une sentence finale est attendue.
Seconde, le recours recherché doit être provisoire ou temporaire. Cela signifie que la mesure demandée n'est nécessaire que pendant un certain temps, généralement jusqu'à ce que la sentence finale soit rendue. Ça devrait être noté, toutefois, que les mesures provisoires peuvent prendre différentes formes. Par exemple, Article 35(4) du Règlement d'arbitrage de l'Institut d'arbitrage des Pays-Bas (INA) précise qu'une décision sur une mesure provisoire peut être prise sous la forme d'une ordonnance ou sous la forme d'une sentence, ce qui peut faire la différence car les sentences sont plus susceptibles d'être exécutoires devant les tribunaux nationaux:
Article 35 – Allégement provisoire en général
4. La décision sur les mesures provisoires peut être prise sous la forme d'une ordonnance du tribunal arbitral ou sous la forme d'une sentence arbitrale, auxquels s'appliquent les dispositions des sections cinq et six. À la demande d'une partie, le tribunal arbitral, avoir entendu l'autre ou les autres parties, peut convertir une ordonnance du tribunal arbitral en une sentence arbitrale, dans laquelle il énonce la demande.
Troisième, les mesures conservatoires ne peuvent excéder la réparation définitive ou la protection juridique sollicitée, étant donné que le recours provisoire est subordonné au recours définitif. Dans la même veine, il ne sera pas nécessaire de prendre des mesures provisoires si la sentence finale elle-même satisfait les intérêts des parties en jeu.
Quatrième, des mesures provisoires devraient être accordées lorsque les droits des parties sont menacés jusqu'à ce que, au moins, la délivrance du prix final. Un tel risque est compris comme «urgence", qui est généralement considérée comme une condition préalable à l'octroi d'une mesure provisoire.
Cinquième, le caractère temporaire de la protection détermine que les mesures provisoires peuvent être revues et/ou modifiées avant que la sentence finale ne soit rendue.
Exigences relatives aux mesures conservatoires dans l'arbitrage international
Généralement, pour l'octroi de mesures provisoires, il doit y avoir une forte démonstration de nécessité et d'urgence. En dehors de ces deux exigences, la législation nationale et les règles d'arbitrage décrivent rarement en détail les conditions requises pour l'octroi de mesures provisoires arbitrales.
Article 17 Un de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, toutefois, adopte une approche différente. Il prévoit qu'une partie demandant des mesures provisoires doit convaincre le tribunal arbitral que les conditions suivantes existent:
- préjudice irréparable;
- l'emportant sur les dommages possibles à d'autres parties; et
- une perspective raisonnable de succès sur le fond.
Les règles institutionnelles ne contiennent généralement pas de normes détaillées pour l'octroi de mesures provisoires. Typiquement, les règles d'arbitrage accorderont à l'arbitre(s) large pouvoir discrétionnaire pour accorder des mesures provisoires, tel que "lorsque le tribunal le juge nécessaire" ou "dans des circonstances appropriées". En effet, le langage large indique que des mesures provisoires peuvent être accordées dans diverses circonstances. aditionellement, le langage large permet à l'arbitre(s) se prononcer sur la question de «nécessité", qui est souvent associé à l'exigence de "urgence".
En pratique, les tribunaux exigent souvent une démonstration de (1) préjudice grave ou irréparable (bien que certaines autorités n'exigent que la preuve d'un préjudice grave, sans exiger que la blessure soit "irréparable"); (2) urgence; et (3) pas de préjugé sur le fond. Certains tribunaux peuvent exiger du demandeur qu'il établisse (4) une à première vue affaire au fond.
Il est important de noter que, pour décider s'il y a lieu d'accorder une mesure provisoire, tribunaux tiendront compte de la nature de la mesure demandée. Par exemple, les demandes de conservation de la le statu quo ou l'exécution spécifique d'un contrat nécessitera généralement des preuves solides d'un préjudice grave, l'urgence et une à première vue Cas. D'autre part, mesures conservatoires visant à préserver les preuves, par exemple, sont peu susceptibles d'être soumis aux mêmes critères.
Catégories de mesures conservatoires en arbitrage international
Une grande variété de mesures conservatoires sont disponibles dans l'arbitrage international. Contrairement aux lois nationales, le règlement d'arbitrage ne précise pas le type de mesures conservatoires qui peuvent être accordées. Généralement, les institutions arbitrales se référeront à «tout” mesure provisoire, donner l'arbitre(s) large pouvoir discrétionnaire pour déterminer la réparation appropriée.
En raison de la nature consensuelle de l'arbitrage, des restrictions peuvent être imposées à certains types de mesures, toutefois. A cet égard, les arbitres n'accorderont pas de mesures qui dépassent leur compétence (par ex.., les tribunaux seraient peu susceptibles d'accorder des mesures conservatoires une fois la sentence finale rendue).
Vous trouverez ci-dessous une liste des mesures provisoires couramment observées dans l'arbitrage international:
- Mesures pour préserver les preuves: ce type de mesure est généralement recherché lorsqu'il existe un risque que des preuves, sur laquelle une partie souhaite s'appuyer, sera blessé, détruit ou perdu. Le but d'une telle mesure est de protéger et de faciliter la procédure arbitrale.
- Injonctions: les injonctions sont des ordonnances interdisant à une partie d'entamer ou de poursuivre une action menaçant le droit légal d'une autre ou obligeant une partie à accomplir un acte. Les arbitres peuvent accorder plusieurs formes d'injonctions, comme le transfert de marchandises à un autre endroit, rester une vente de marchandises, mise en place d'un compte séquestre, etc.
- Sécurité de paiement: ce type de mesure vise à avancer un paiement afin de garantir l'exécution de la sentence définitive. Une telle mesure exige de démontrer que le requérant a des chances raisonnables de se prévaloir du fond et, si la sentence finale est rendue en sa faveur, il y a de bonnes raisons de croire que la sentence ne sera pas exécutoire.
- Paiement provisoire: les paiements provisoires visent à rétablir, avant le prix final, un droit dont l'existence n'est pas sérieusement contestée. En réalité, le paiement provisoire n'est pas une mesure provisoire en soi puisque le tribunal arbitral doit examiner si la partie requérante a droit à une certaine somme d'argent avant la décision finale. Donc, le paiement provisoire est plutôt une mesure provisoire, qui peut être révoqué ou modifié avec la sentence finale.
Mesures provisoires ordonnées par les tribunaux nationaux à l'appui de l'arbitrage
Les arbitres ne sont pas les seules autorités habilitées à accorder des mesures conservatoires liées à une procédure arbitrale. Les juridictions nationales ont un pouvoir concurrent d'accorder des mesures conservatoires dans le cadre de litiges arbitraux. Dans certains cas, les juridictions nationales sont la seule option réaliste pour une mesure provisoire, les juridictions nationales ayant des pouvoirs qui vont au-delà de ceux des tribunaux arbitraux et les tribunaux arbitraux ne peuvent ordonner des mesures provisoires avant qu'elles n'existent.
Jusqu'à la constitution du tribunal arbitral, il n'y a manifestement aucune possibilité d'obtenir une mesure provisoire de sa part. Malgré les efforts de certaines institutions arbitrales pour fournir des mécanismes pré-arbitraux,[1] plusieurs institutions n'offrent pas un tel lieu pour les mesures provisoires. aditionellement, lorsque la mesure provisoire en cause implique des tiers, les arbitres sont pratiquement incapables de fournir une réparation efficace, car ils n'ont pas compétence à l'égard des tiers. par conséquent, les parties ayant besoin d'une réparation urgente avant la formation du tribunal arbitral sollicitent généralement l'assistance des tribunaux nationaux.
Cette compétence concurrente est prévue dans la plupart des législations nationales, en l'absence d'accord contraire. le Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international est un exemple représentatif: L'article 17J prévoit que les juridictions nationales ont le même pouvoir que les tribunaux arbitraux de prononcer des mesures provisoires:
Article 17 J. Mesures provisoires ordonnées par la Cour
Un tribunal a le même pouvoir de prononcer une mesure provisoire dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, indépendamment du fait que leur lieu se trouve sur le territoire de cet État, comme il l'a fait pour les procédures devant les tribunaux. Le tribunal exerce ce pouvoir conformément à ses propres procédures en tenant compte des spécificités de l'arbitrage international.
Dans la même veine, la Droit suisse de droit international privé reconnaît, quoique moins expressément, l'assistance des juridictions nationales à l'appui des tribunaux arbitraux, sauf accord contraire des parties:
Art. 185
Si une aide supplémentaire d'un tribunal d'État est requise, le tribunal du siège du tribunal arbitral est compétent.
Dans certains pays, les circonstances permettant aux juridictions nationales de prononcer des mesures provisoires sont limitées. Section 44 de 1996 Loi sur l'arbitrage anglais précise que les tribunaux anglais sont autorisés à ordonner des mesures provisoires en cas d'urgence ou lorsque le tribunal arbitral n'est pas en mesure d'agir (par ex.., l'audition des témoins, la conservation des preuves, entre autres). Si une demande n'est pas "urgent", le tribunal ne peut accorder des mesures provisoires qu'avec l'autorisation du tribunal ou par accord des parties.
En ce qui concerne les règles institutionnelles, Article 28(2) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit que les parties peuvent s'adresser à toute juridiction nationale compétente pour demander des mesures conservatoires soit avant que l'affaire ne soit transmise au tribunal, soit «dans des circonstances appropriées, même après". Le Règlement d'arbitrage de la CCI va plus loin et précise que toute demande de mesures conservatoires auprès d'une autorité judiciaire "ne sera pas considéré comme une violation ou une renonciation à la convention d'arbitrage et n'affectera pas les pouvoirs pertinents réservés au tribunal arbitral" (Article 28(2)).
le 2020 Règlement d'arbitrage LCIA, à son tour, indiquer que les demandes de mesures provisoires ou conservatoires devant les juridictions nationales sont admises »avant la formation du Tribunal arbitral" et "après la formation du Tribunal arbitral, dans des cas exceptionnels et avec l'autorisation du Tribunal arbitral, jusqu'à l'attribution finale" (Article 25.3).
La majorité des lois sur l'arbitrage prévoient qu'une demande de recours provisoires ou provisoires devant les tribunaux nationaux n'équivaut pas à une renonciation d'une partie au droit d'arbitrer.. également, la plupart des règles institutionnelles prévoient qu'une demande de mesures provisoires devant les juridictions nationales ne renonce pas nécessairement aux droits des parties en vertu d'une convention d'arbitrage, bien que les parties soient généralement libres d'exclure les décisions de justice de mesures conservatoires si elles le souhaitent.
[1] Voir par exemple, la 2012 Règlement des arbitres pré-arbitraux de la CCI