Les mesures provisoires sont un recours temporaire accordé par les cours et tribunaux dans des circonstances exceptionnelles.. Les mesures provisoires visent à préserver les droits respectifs des parties dans l'attente de la décision de la cour ou du tribunal.[1] S'il est généralement admis que des mesures provisoires peuvent être accordées dans le cadre d'un arbitrage international, comme devant la CIJ, les circonstances dans lesquelles la partie qui demande la mesure préliminaire doit prouver au tribunal ou à la cour peuvent différer selon les règles de procédure applicables.
Règles régissant les mesures préliminaires
L'octroi de mesures provisoires est généralement accepté comme un pouvoir des tribunaux arbitraux. Le droit international privé suisse stipule que:
Sauf si les parties en ont convenu autrement, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie, ordonner des mesures provisoires ou conservatoires.[2]
De même, les dispositions du Code autrichien de procédure civile relatives à l'arbitrage international prévoient que:
Sauf accord contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie et après avoir entendu l'autre partie, ordonner à l'encontre de l'autre partie les mesures provisoires ou conservatoires qu'elle juge nécessaires en ce qui concerne l'objet du litige si l'exécution de la créance était par ailleurs entravée ou considérablement entravée, ou il y avait un risque de préjudice irréparable. Le tribunal arbitral peut demander à toute partie de fournir une garantie appropriée dans le cadre d'une telle mesure..[3]
Les dispositions de la loi suédoise sur l’arbitrage reconnaissent également le pouvoir d’un tribunal arbitral d’accorder des mesures provisoires.:
Sauf si les parties en ont convenu autrement, les arbitres peuvent, à la demande d'une partie, décider que, pendant la procédure, la partie adverse doit prendre certaines mesures provisoires pour garantir la réclamation qui doit être tranchée par les arbitres. Les arbitres peuvent prescrire que la partie qui demande la mesure provisoire doit fournir une garantie raisonnable pour le préjudice qui pourrait être subi par la partie adverse du fait de la mesure provisoire..[4]
Cette position se retrouve également dans les règles de procédure, y compris le règlement d'arbitrage LCIA 2000,[5] et le 2018 Règlement d'arbitrage DIS, qui stipule que:
Sauf si les parties en ont convenu autrement, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie, ordonner des mesures provisoires ou conservatoires, et peut modifier, suspendre ou révoquer une telle mesure. Le tribunal arbitral transmettra la demande à l'autre partie pour commentaires. Le tribunal arbitral peut demander à toute partie de fournir une garantie appropriée dans le cadre de ces mesures..[6]
Les lois procédurales nationales et les règles institutionnelles acceptent généralement le pouvoir des tribunaux arbitraux d'accorder des mesures provisoires.. toutefois, alors que ces dispositions confèrent aux tribunaux le pouvoir d’ordonner des mesures conservatoires, ils ne précisent pas dans quelles circonstances de telles mesures doivent être ordonnées. Cela peut être déduit de la jurisprudence internationale, en particulier, la jurisprudence de la Cour internationale de Justice (CIJ).
Jurisprudence de la CIJ sur les mesures conservatoires
Le droit de la CIJ d’ordonner des mesures conservatoires est explicitement reconnu par l’article 41 du Statut de la CIJ.[7] Ceci lit:
Bien que l'article 41 ne précise pas les circonstances exceptionnelles requises, le tribunal, interprétant les dispositions de l'article 41 du Statut, a établi les exigences suivantes:
- À première vue compétence sur le fond. La Cour a déclaré qu’il lui est interdit d’accorder des mesures préliminaires à moins que «les dispositions invoquées par le demandeur apparaissent, à première vue, fournir une base sur laquelle la compétence de la Cour pourrait être fondée".[8]
- Plausibilité des droits. La Cour a déclaré que le droit que le requérant souhaite préserver doit être un «droite[] lequel [est] l'objet d'un litige dans une procédure judiciaire".[9]
- Risque de préjudice irréparable et urgence. La Cour a indiqué que les mesures conservatoires sont «justifiée uniquement s'il existe une urgence dans le sens où des mesures préjudiciables aux droits de l'une ou l'autre des parties sont susceptibles d'être prises avant que la décision finale ne soit rendue".[10]
Afrique du Sud contre. Israël
La CIJ a récemment appliqué ces exigences dans Afrique du Sud contre. Israël. Dans son analyse de à première vue juridiction, la CIJ a confirmé qu'elle ne peut indiquer des mesures conservatoires que si elle estime à première vue juridiction. L’Afrique du Sud a fait valoir que le fondement de la compétence de la CIJ réside dans l’article IX de la Convention sur le génocide., qui subordonne la compétence de la Cour à l’existence d’un différend relatif à l’interprétation, application, ou l'application de la Convention.[11] La Cour a conclu à l’existence d’un différend dans le fait que l’Afrique du Sud avait publié des déclarations publiques exprimant son point de vue sur les actions d’Israël., y compris sa violation de la Convention sur le génocide, qu'Israël a contesté.[12]
La CIJ a également analysé la plausibilité des droits que l'Afrique du Sud souhaite préserver.. La compétence de la Cour étant fondée sur la Convention sur le génocide, la CIJ a rappelé qu'en vertu de l'article I de la Convention, tous les États se sont engagés à prévenir et à punir le crime de génocide. La Cour a reconnu la corrélation entre les droits des membres de groupes protégés par la Convention, les obligations qui incombent aux États parties, et le droit de tout État partie de demander le respect de la Convention par un autre État partie. En s'appuyant sur les informations des agences des Nations Unies, ainsi que des responsables israéliens, la Cour a conclu que «au moins certains des droits revendiqués par l'Afrique du Sud et pour lesquels elle demande une protection sont plausibles."[13]
Concernant le risque de préjudice irréparable et l’urgence, la CIJ a estimé que la population civile de la bande de Gaza reste très vulnérable et a rappelé que les actions d’Israël ont fait des dizaines de milliers de morts et de blessés. de plus, la Cour a noté que le président israélien avait annoncé que la guerre durerait encore de longs mois. Donc, la CIJ a estimé qu'il y avait urgence, en ce sens qu'il existait un risque réel et imminent qu'un préjudice irréparable soit causé avant sa décision finale.[14] Donc, la Cour a indiqué de nombreux, mais pas tout, des mesures préliminaires demandées par l'Afrique du Sud.[15]
Résumé
Bien que le droit d’un tribunal ou d’une cour d’accorder des mesures provisoires soit universellement reconnu, ses exigences ne sont pas universellement appliquées. La jurisprudence de la CIJ a établi qu’un demandeur doit démontrer à première vue juridiction, la plausibilité de ses droits, et risque de préjudice irréparable et urgence pour la Cour d'indiquer des mesures préliminaires, comme le souligne l’ordonnance de la Cour dans l’affaire Afrique du Sud contre. Israël.
[1] Finlande contre. Danemark, CIJ, Ordre de 29 juillet 1991, pour. 16.
[2] Loi fédérale suisse sur le droit international privé, Article 183(1).
[3] Code autrichien de procédure civile, Section 593(1).
[4] Loi suédoise sur l'arbitrage, Section 25.
[5] Règlement d'arbitrage LCIA, Article 25.
[6] Règlement d'arbitrage DIS, Article25.1
[7] Statut de la CIJ, Article 41.
[8] Finlande contre. Danemark, CIJ, Ordre de 29 juillet 1991, pour. 14.
[9] Finlande contre. Danemark, CIJ, Ordre de 29 juillet 1991, pour. 16.
[10] Finlande contre. Danemark, CIJ, Ordre de 29 juillet 1991, pour. 23.
[11] Afrique du Sud contre. Israël, CIJ, Ordre de 26 janvier 2024, pour. 19.
[12] Afrique du Sud contre. Israël, CIJ, Ordre de 26 janvier 2024, meilleur. 26-29.
[13] Afrique du Sud contre. Israël, CIJ, Ordre de 26 janvier 2024, meilleur 37-55.
[14] Afrique du Sud contre. Israël, CIJ, Ordre de 26 janvier 2024, meilleur. 65-74.
[15] Afrique du Sud contre. Israël, CIJ, Ordre de 26 janvier 2024, pour. 86.