Les parties qui ont signé une convention d'arbitrage exécutoire sont, en principe, lié par ses termes. Dès qu'un différend survient et qu'un demandeur engage une procédure d'arbitrage contre un défendeur, une hypothèse générale est que les parties coopéreront et participeront activement à la procédure. En pratique, toutefois, il peut arriver que l'autre partie, habituellement l'intimé, refuse simplement de participer à la procédure d'arbitrage, soit dès le début de l'arbitrage, soit à des stades ultérieurs.
Il existe diverses raisons pour lesquelles les répondants pourraient décider de ne pas participer. Ceux-ci inclus, par exemple, contraintes financières, restructuration, protection contre le moratoire sous contrôle judiciaire, procédure de liquidation ou, simplement, pour économiser de l'argent, puis pour tenter de résister à la sentence au stade de l'exécution. Quelles que soient les raisons de la décision d’un répondant de ne pas participer, il reste à savoir ce qui se passe en cas de non-participation de l’autre partie et comment les arbitres peuvent-ils s’assurer qu’ils rendront exécutoire ex parte prix?
D'un point de vue procédural, la plupart des règles d'arbitrage prévoient qu'en l'absence de participation d'un défendeur, la procédure d'arbitrage se poursuivra néanmoins sur une ex parte base.[1] Les règles de l'ICC, Article 6(8) fournit, “Si l'une des parties refuse ou omet de participer à l'arbitrage ou à l'une de ses étapes, l'arbitrage se poursuivra nonobstant un tel refus ou échec.” Des dispositions similaires sont également prévues Règles LCIA, Article 15.8; Règles SIAC, Règle 20.9; Règlement de la CNUDCI, Article 30; Règles SCC, Article 35.2, pour en nommer quelques uns. Loi type de la CNUDCI, Article 25, prévoit également explicitement le pouvoir du tribunal arbitral de rendre une ex parte sentence en cas de non-participation d'un répondant:
Sauf accord contraire des parties, si, sans justification suffisante,
(une) le demandeur ne communique pas sa déclaration conformément à l'article 23(1), le tribunal arbitral met fin à la procédure;
(b) l'intimé ne communique pas sa défense conformément à l'article 23(1), le tribunal arbitral doit poursuivre la procédure sans considérer ce manquement comme un aveu des allégations du demandeur;
(c) une partie ne se présente pas à une audience ou ne produit pas de preuves documentaires, le tribunal arbitral peut poursuivre la procédure et rendre la sentence sur la base des preuves dont il est saisi.
Une disposition similaire figure également dans la section 41 du Loi sur l'arbitrage anglais 1996 et dans un certain nombre d'autres lois nationales sur l'arbitrage, en particulier ceux qui sont basés sur la Loi type de la CNUDCI.
C'est donc un principe bien établi de l'arbitrage international que les arbitres ont un pouvoir inhérent de poursuivre la procédure d'arbitrage lorsque l'autre partie refuse de participer et de rendre une ex parte prix. Comme l'explique l'un des principaux commentateurs de l'arbitrage commercial international, m. Gary Né, les tribunaux ont le pouvoir inhérent de mener des procédures en l'absence d'une partie, même sans autorisation expresse des règles institutionnelles ou des lois nationales.[2]
Il est important de noter, toutefois, qu'un “attribution par défaut” signifie nécessairement une sentence en faveur du demandeur, car cela n'implique pas le soi-disant “fiction confession” ou “confession explicite”, comme c'est le cas dans certains systèmes nationaux. Cela signifie simplement que les tribunaux arbitraux ont le pouvoir de ex parte procédure d'arbitrage même sans la participation de l'autre partie, quel que soit son résultat.
Un problème pratique qui demeure est que ni les règles de procédure ni les lois sur l’arbitrage ne fournissent des indications supplémentaires sur la manière dont la procédure d’arbitrage doit être menée en cas de refus d’une partie de participer.. Pour cette raison, le Chartered Institute of Arbitrators a publié un Directive sur la pratique de l'arbitrage international sur Non-participation à une fête, fournir un ensemble utile de lignes directrices sur les meilleures pratiques en matière d'arbitrage commercial international dans les cas où une partie refuse de participer à la procédure d'arbitrage. Ces lignes directrices offrent des conseils pratiques sur la manière de conduire une procédure face à une partie qui ne participe pas (Article 1); ils énumèrent également les facteurs que les arbitres doivent prendre en compte lorsqu'un demandeur ne participe pas (Article 2); ils citent également des facteurs que les arbitres devraient prendre en compte lorsqu'un défendeur ne participe pas (Article 3) (ce qui se produit plus fréquemment dans la pratique) et, enfin, ils suggèrent quoi faire en cas de non-participation d'une partie à une audience prévue (Article 4).
Comme les arbitres ont le devoir de rendre une sentence valable et exécutoire, en cas de non-participation de l'autre partie, une diligence raisonnable particulière est requise de la part des arbitres dans la conduite de la procédure afin de réduire le risque de contestation de la sentence. Il s'agit avant tout de s'assurer que l'autre partie est au courant de la procédure d'arbitrage en cours. Cela implique de s'assurer que l'autre partie a été correctement informée de l'ouverture de la procédure d'arbitrage et a reçu la demande d'arbitrage / avis d'arbitrage.. Cela s'applique également à d'autres étapes procédurales au cours d'un arbitrage.. L'arbitre doit également s'assurer que l'autre partie a eu une chance équitable de présenter sa cause et, s'il décide, pour commencer à participer à tout moment. En pratique, s'assurer que l'autre partie a reçu toutes les notifications, les documents et la correspondance liés à l'affaire peuvent être facilement “lis” et “livraison” reçus pour chaque e-mail échangé, et en fournissant des copies papier de tous les documents et de la correspondance au dossier, accompagné d'une preuve de livraison. En un mot, il est important de s'assurer que l'autre partie a été dûment et rapidement informée de chaque étape de la procédure d'arbitrage et qu'elle a reçu chaque document soumis au dossier afin de ne pas faire face à des contestations au stade de l'exécution..
En réalité, une fois ex parte le prix a été rendu, la balle est alors aux tribunaux d'exécution. Bien que les arbitres aient le devoir de rendre une sentence exécutoire et, certainement, devraient faire tout ce qui est en leur pouvoir pour limiter les motifs potentiels, et si, la sentence sera exécutée, dépend en grande partie de la juridiction d'exécution en question, les lois nationales applicables et un certain nombre d'autres considérations pratiques, par exemple, si le défendeur a des biens et / ou peut être contraint de payer les sommes dues par les tribunaux locaux.
[1] Règles ICC, Article 6(8); Règles LCIA, Article 15.8; Règlement de la CNUDCI, Article 30, Règles SIAC, Règle 20.9; Règles SCC, Article 35.2.
[2] Gary Né, Arbitrage commercial international, Volume. 3, (2ré éd., Kluwer Law International 2014), p. 3027.
Par Nina Jankovic, Aceris Law LLC