La pertinence des Règlements Rome I et Rome II pour déterminer la loi applicable au fond d'un arbitrage international est une question très controversée.
Au sein de l'Union européenne ("Moi"), Régulation (CE) Non. 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ("Rome I")[1] et Régulation (CE) Non. 864/2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ("Rome II")[2] outrepasser les lois nationales des États de l'UE (hors Danemark) et établir des règles uniformes pour déterminer la loi applicable à la plupart des affaires civiles et commerciales, en cas de conflit de lois (Section A).
L'opinion dominante dans l'arbitrage international semble être que les tribunaux ne sont pas liés par les Règlements Rome I et Rome II, qui ne lient en principe que les juridictions de l'UE. Néanmoins, ces instruments de l'UE peuvent servir de guide utile aux arbitres lorsqu'ils sont appelés à décider de la loi applicable sur le fond d'un litige, en l'absence de choix de loi par les parties (Section B).
En précisant la loi applicable dans leur contrat, les parties peuvent éviter les désaccords sur la loi applicable, économisant ainsi du temps et des coûts, en cas de différend (Section C).
UNE) Vue d'ensemble de Rome I et Rome II
– Champ d'application général
Le règlement Rome I s'applique "dans des situations impliquant un conflit de lois, à obligations contractuelles en matière civile et commerciale" (Article 1(1) de Rome I). Dans le temps, ça s'applique "aux contrats conclus après 17 décembre 2009" (Des articles 28 et 29 de Rome I). Les contrats conclus avant cette date sont régis par l'instrument précédent, c'est à dire., la 1980 Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles.[3]
Le règlement Rome II est applicable "dans des situations impliquant un conflit de lois, à obligations non contractuelles en matière civile et commerciale" (Article 1(1) de Rome II). Il régit "événements donnant lieu à des dommages survenus après son entrée en vigueur", c'est à dire., de 11 janvier 2009 À partir de (Des articles 31 et 32 de Rome II).
– Autonomie des parties pour sélectionner la loi applicable
Les deux règlements de Rome reconnaissent la liberté des parties de choisir leur propre loi applicable:
"Un contrat est régi par la loi choisie par les parties" (Article 3(1) de Rome I);
"Les parties peuvent convenir de soumettre des obligations non contractuelles à la loi de leur choix" (Article 14(1) de Rome II).
Les parties’ l'autonomie à cet égard n'est pas illimitée, toutefois. Il reste, entre autres, sous réserve de toute règle impérative primordiale (Article 9 de Rome I; Article 16 de Rome II).
– Loi applicable en l'absence de choix
Lorsqu'il n'y a pas de choix de loi valide effectué par les parties et qu'il y a conflit de lois, le Règlement de Rome prévoit des règles générales pour déterminer la loi applicable, ainsi que des règles spécifiques applicables à certaines circonstances.
En vertu de l'article 4 de Rome I, la règle générale est qu'un "le contrat est régi par la loi du pays où la partie appelée à effectuer l'exécution caractéristique du contrat a sa résidence habituelle", et lorsque cette loi ne peut être déterminée, "par la loi du pays avec lequel il est le plus étroitement lié."
En vertu de l'article 4 de Rome II, la règle générale est que "la loi applicable à une obligation non contractuelle découlant d'un délit / délit est la loi du pays dans lequel le dommage survient quel que soit le pays dans lequel l'événement à l'origine du dommage est survenu et quel que soit le pays ou les pays de dont se produisent les conséquences indirectes de cet événement."
– Application universelle
Plus loin, les deux Règlements de Rome ont une application universelle. Cela signifie que, lorsqu'une obligation relève du champ d'application de Rome I ou Rome II, toute loi désignée comme applicable par leurs règles de conflit de lois ou par le choix des parties "s'applique, qu'il s'agisse ou non du droit d'un État membre" (Article 2 de Rome I; Article 3 de Rome II). En d'autres termes, en vertu du Règlement de Rome, Les tribunaux de l'UE peuvent être appelés à appliquer le droit non communautaire.
B) Rome I et Rome II en arbitrage international
– Ce que le texte de Rome I et Rome II envisage
Rome I et Rome II restent muettes sur la question de savoir si elles lient les arbitres internationaux siégeant dans un État de l'UE pour déterminer la loi applicable au fond d'un différend.
Rome I exclut simplement "conventions d'arbitrage”De son champ d'application (Article 1(2)(e) de Rome I). Le libellé de Rome I – se référant spécifiquement à "conventions d'arbitrage" – reconnaît la dissociabilité de la clause compromissoire du contrat principal. L'exclusion de l'article 1(2)(e) ne couvre que la détermination de la loi applicable à la clause compromissoire, c'est à dire., une question qui peut se poser devant les deux juridictions nationales (entre autres, dans une procédure d'annulation et / ou d'exécution) et tribunaux arbitraux. Il ne répond pas à la question de savoir si les tribunaux sont tenus de suivre Rome I pour décider de la loi applicable au fond d'un litige, toutefois, qui est un problème différent.
Contrairement à Rome I, Rome II n'exclut pas expressément les clauses d'arbitrage (ni l'arbitrage en général) de sa portée matérielle. En réalité, Récital 8 à Rome II prévoit que le Rome II "devrait s'appliquer quelle que soit la nature de la juridiction saisie."Le terme" tribunal "n'est pas défini dans Rome II, et il n'apparaît qu'une seule fois dans Récital 8, alors qu'ailleurs dans le texte de Rome II il n'est fait référence qu'aux tribunaux. Ce terme est plus susceptible de se référer à différentes divisions des tribunaux des États de l'UE et non à des tribunaux arbitraux. Rome II ne dit pas si elle lie les tribunaux arbitraux siégeant dans l'UE.
– Pourquoi Rome I et Rome II ne lient pas les arbitres internationaux
Les règlements européens ne lient que les États de l'UE et leurs juges nationaux. Les arbitres internationaux ne sont pas les organes d'un État particulier, toutefois. par conséquent, ils ne sont pas, en principe, lié par les Règlements Rome I et Rome II.
Cela ne porte pas atteinte à l'autorité de ces règlements, toutefois. En pratique, les tribunaux internationaux lorsqu'ils déterminent la loi applicable au fond d'un différend sont influencés par les règles largement acceptées contenues dans ces instruments. Ils tiennent normalement également compte des règles impératives et des préoccupations d'ordre public, à la lumière de leur obligation de rendre une sentence exécutoire, ainsi que le rôle de surveillance des juridictions de l'UE dans les procédures d'annulation et d'exécution d'une sentence arbitrale.
– Lois et règles institutionnelles sur la loi applicable au fond d'un arbitrage international
L'opinion selon laquelle les arbitres internationaux ne sont pas obligés de suivre les règles de conflit de lois des règlements Rome I et Rome II est renforcée, dans une certaine mesure, par le Convention européenne sur l'arbitrage commercial international des 21 avril 1961 (le "1961 Convention"), lequel lie de nombreux États membres de l'UE, dont la France. Article VII(1) du 1961 La convention qui régit la loi applicable au fond d'un différend dispose que, en l'absence de choix de loi par les parties, "les arbitres appliquent la loi appropriée en vertu de la règle de conflit que les arbitres jugent applicable."
De même, Article 28(2) de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (1985 version, modifié 2006 version), sur quelle législation nationale "dans 84 États dans un total de 117 juridictions" est basé, stipule que «[F]souffrant de toute désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la loi déterminée par les règles de conflit de lois qu'il estime applicables.”Certaines lois nationales sur l'arbitrage vont jusqu'à habiliter les arbitres à appliquer directement la loi (ou règles de droit) ils jugent approprié, déplaçant ainsi la nécessité de suivre complètement la voie conventionnelle des conflits de lois (voir, par exemple, Article 1511 du Code de procédure civile français et brève discussion ici, question 6).
La plupart des institutions d'arbitrage internationales adoptent des dispositions similaires dans leurs règles, permettre aux arbitres de choisir la loi applicable au fond, généralement sans avoir à suivre un ensemble particulier de règles de conflit de lois. Par exemple, Article 21(1) du 2017 Règles ICC (voir aussi discussion sur la 2021 règles ICC révisées) prévoit que lorsque les parties n'ont pas précisé la loi applicable au fond de leur litige, "le tribunal arbitral applique les règles de droit qu'il juge appropriées." De même, en vertu de l'article 22(3) du 2020 Règles LCIA (voir aussi une commentaire sur le récemment révisé 2020 Règles LCIA), si les parties n'ont fait aucun choix de loi, "le tribunal arbitral applique la loi(s) ou des règles de droit qu'il juge appropriées."
c) Conseils aux parties commerciales: Inclure une clause de droit applicable dans votre contrat
Une clause de droit applicable permet aux parties de préciser la loi régissant l'interprétation du contrat et les éventuels litiges qui pourraient en découler. Il est prudent pour les parties lors de la négociation d'un contrat avec un élément international d'inclure une clause de droit applicable pour atteindre un degré plus élevé de certitude et de prévisibilité dans leur relation contractuelle et d'éviter le temps et le coût de contester la loi applicable., en cas de différend.
A cet égard, les parties à l'arbitrage international ont généralement une marge de manœuvre considérable pour choisir la loi applicable à leur contrat, qui n'est que l'un des nombreux questions de choix de la loi qui se posent dans le cadre de l'arbitrage international. Une telle loi ne doit pas nécessairement être la loi officielle d'un État. Les arbitres peuvent également tenir compte des règles de droit, tels que les usages commerciaux et lex mercatoria. Dans certains cas, le tribunal peut également être habilité à décider ", Ainsi que le bien de la"Ou comme"amiable compositeur", c'est à dire., avec le sens naturel de la justice, sans être lié par aucune règle légale (voir, par ex., Article 28(3) de 2006 Loi type de la CNUDCI).
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En somme, même si les tribunaux d'arbitrage international siégeant dans l'UE ne sont pas directement liés par les règlements Rome I et Rome II, tous deux ne lient formellement que les juridictions nationales des États membres de l'UE (hors Danemark), ils sont généralement guidés par eux. Cela s'explique par le fait que les deux instruments contiennent des règles de conflit de lois sophistiquées et largement acceptées pour déterminer la loi applicable au fond d'un différend., en l'absence de choix des parties. Idéalement, il est conseillé aux parties d'inclure une clause de droit applicable dans leur contrat, toutefois, afin d'éviter l'obstacle potentiel de se disputer complètement la loi applicable.
[1] Régulation (CE) Non. 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (disponible ici).
[2] Régulation (CE) Non. 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (disponible ici).
[3] 80/934/CEE: Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles ouverte à la signature à Rome le 19 juin 1980 (disponible ici).