En arbitrage international, sécurité pour les réclamations, aussi appelé sécurité de paiement,[1] appartient à une catégorie de mesures provisoires ou conservatoires qui peuvent être demandées avant le prononcé de la sentence finale. Si accordé par le tribunal arbitral, il consiste en "une sorte d'acompte destiné à garantir le paiement et/ou l'exécution de la sentence finale lorsque le demandeur prouve qu'il a raison sur le fond de l'affaire en litige."[2] Une garantie de créances peut prendre diverses formes, par ex., au moyen d'un dépôt sur un compte séquestre ou d'une garantie bancaire.
Afin de garantir qu'une future sentence arbitrale sera payée, qui demande souvent du temps, coûts et efforts pour les procédures d'exécution et comporte des risques, tels que le risque que le défendeur dissipe des actifs au cours de la procédure d'arbitrage ou déclare faillite en cas de sentence négative, demander une garantie de paiement a un attrait évident: si une partie gagne l'arbitrage, une garantie est en place garantissant qu'il obtiendra effectivement le paiement.
Dans les sections suivantes, nous discuterons d'abord de la possibilité de demander une garantie pour les réclamations en arbitrage international, en vertu de différentes règles d'arbitrage. alors, nous passerons en revue les conclusions de la sentence partielle rendue récemment dans un à affaire d'arbitrage, Preble-Rish Haïti v. BMPAD.
Sécurité pour les réclamations en arbitrage international - Aperçu
Il est assez rare que les règles d'arbitrage institutionnel contiennent une disposition spécifique concernant le pouvoir du tribunal d'ordonner une sûreté pour les créances. C'est le cas, par exemple, de l'article 25.1(je) du Règlement d'arbitrage LCIA qui prévoit que le tribunal arbitral a le pouvoir de «ordonner à toute partie intimée à une réclamation, demande reconventionnelle ou reconventionnelle en garantie de tout ou partie du montant en litige, par voie de dépôt ou de garantie bancaire ou de toute autre manière." De même, Article 48 du Règlement d'arbitrage de l'OMPI stipule que le tribunal peut délivrer «toutes ordonnances provisoires ou prendre toute autre mesure qu'il juge nécessaire, y compris les injonctions et mesures conservatoires des marchandises faisant partie de l'objet du litige, tel qu'une commande pour leur dépôt auprès d'un tiers ou pour la vente de denrées périssables. Le Tribunal peut subordonner l'octroi de ces mesures à la constitution d'une caution appropriée par la partie requérante."
Lorsque le pouvoir d'accorder une sûreté sur les créances n'est pas explicitement énoncé dans le règlement d'arbitrage, il est généralement considéré comme découlant du pouvoir des tribunaux arbitraux d'accorder un large éventail de mesures provisoires ou provisoires.[3]
Cela dit, en arbitrage commercial international, les demandes de garantie pour les créances ne sont généralement accordées que dans des circonstances exceptionnelles. La partie qui fait une telle demande doit généralement démontrer, ainsi que d'autres exigences pour les mesures provisoires, comme l'exigence d'urgence, qu'il est peu probable qu'une sentence rendue en sa faveur soit exécutée contre la partie perdante.[4] Par exemple, dans la sentence provisoire rendue dans l'affaire n° de la CPI. 8786, le tribunal arbitral a rejeté la demande de garantie de créance considérant que la partie requérante n'avait pas «montrer à première vue qu'une sentence rendue en sa faveur ne serait pas exécutoire en Turquie."[5]
Dans l'arbitrage d'investissement, toutefois, les chances qu'une partie requérante, le plus souvent l'investisseur, réussit à démontrer qu'une sentence favorable ne serait pas exécutoire sont plutôt minces étant donné qu'il est peu probable que les États soient jugés impécunieux, contrairement aux parties privées. Par exemple, dans le Dirk Herzig contre. Turkménistan Cas, dans un très bref examen de la demande de garantie du demandeur pour sa créance, le tribunal a jugé que «[t]o au meilleur de la connaissance du Tribunal, Le Turkménistan a raison de dire qu'une ordonnance de garantie de créance est sans précédent, et pour une bonne raison."[6] Le tribunal a ensuite rejeté la demande.
Des découvertes dans le Preble-Rish Haïti v. BMPAD Cas
Dans ce cas, le demandeur, Préble-Rish Haïti ("PRH"), une société à responsabilité limitée enregistrée en Haïti, soulevé plusieurs réclamations d'un montant de USD 30 millions résultant de trois contrats conclus avec le défendeur, la Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement ("BMPAD"), une agence du gouvernement de la République d'Haïti, concernant la fourniture de carburant diesel, carburéacteur et essence. En arbitrage, PRH a demandé le paiement des factures impayées, plus intérêts et indemnités pour manque à gagner.
Dès le début de à arbitrage avec siège à New York, Le BMPAD a déposé une requête devant la Cour suprême de l'État de New York, demandant la suspension de l'arbitrage au motif que la clause compromissoire contenue dans les contrats était déficiente sur le plan procédural et invalide en vertu du droit haïtien, ainsi qu'une demande d'ordonnance d'interdiction temporaire. Alors que la requête en sursis était en instance, PRH a demandé au Collège d'arbitres (le "Panneau") délivrer une attribution partielle provisoire de sécurité d'un montant de USD 30 million.
Dans sa décision, le Groupe spécial a d'abord souligné que « le pouvoir des arbitres d'ordonner à une partie de fournir une garantie préalable à la sentence est fermement établi dans la jurisprudence interprétant la loi fédérale sur l'arbitrage".[7] Tout en précisant que le «l'objectif global d'exiger la sécurité est d'éviter qu'une sentence finale dans l'arbitrage ne soit une victoire à la Pyrrhus",[8] le Comité a également souligné que la garantie des réclamations ne doit pas être accordée à la légère. Au lieu, en statuant sur la demande, les arbitres prennent en considération plusieurs critères, comprenant, entre autres:[9]
- "la probabilité que la demande aboutisse sur le fond", et
- "lorsqu'il existe un risque que la sentence ne soit pas exécutée en raison de la situation financière du débiteur de la sentence ou pour d'autres raisons."
Probabilité que la demande aboutisse sur le fond
Le Panel a analysé les obligations des parties ainsi que les preuves factuelles présentées au stade de l'arbitrage et a conclu que le demandeur avait fait «démontrant suffisamment qu'elle est susceptible de prévaloir sur le fond de ses prétentions pour justifier l'octroi d'une caution»D'un montant de USD 23 million.[10] toutefois, il a précisé que «ces déterminations de la probabilité de succès sur le fond sont aux fins de cette attribution provisoire de garantie seulement [et], dans d'autres procédures dans cet arbitrage avant le prononcé d'une sentence finale sur le fond, Le BMPAD continuera d'avoir la pleine possibilité de contester les réclamations de PRH, contester les preuves et les témoins présentés par PRH, et de présenter ses propres témoins et preuves, devrait-elle changer sa position actuelle et choisir de profiter de cette opportunité."[11]
Risque qu'une récompense ne soit pas satisfaite
Dans sa déclaration de réclamation, PRH a fait valoir que sa demande était justifiée car il serait difficile d'exécuter une sentence finale contre le défendeur en Haïti puisque « les tribunaux haïtiens sont contrôlés"[12] par le gouvernement qui était lui-même »en danger d'effondrement total".[13] Plus particulièrement, PRH a souligné que «[F]les enlèvements contre rançon ont augmenté de façon exponentielle au cours de la dernière année, l'influence des bandes armées s'accroît et […] Haïti a subi des séries de protestations et de troubles civils à propos de la légitimité du gouvernement actuel."[14] Il a déploré que le gouvernement actuel puisse être facilement remplacé par un gouvernement de transition qui serait susceptible «refus d'honorer les dettes contractées par l'administration précédente."[15] Le BMPAD s'est opposé à de tels arguments, les qualifiant de «très exagéré» et a fait valoir que toute récompense «pourrait être facilement appliqué contre [Etat] actifs partout dans le monde."[16]
Lors de l'évaluation de la demande, le Groupe spécial a noté que, autrefois, l'intimé avait fait plusieurs commentaires suggérant qu'il serait «pas volontairement se conformer à une sentence dans ce cas"[17] et a conclu que «il existe un risque substantiel que toute sentence en faveur de PRH dans cet arbitrage [aurait] pas être satisfait et que le succès de PRH à obtenir une telle récompense [aurait] être rendu une victoire à la Pyrrhus".[18]
Sur la base de ces constatations, le Panel a ordonné à l'intimé de déposer une garantie d'un montant de USD 23 millions "sur un compte séquestre à établir par les parties et détenu par une banque new-yorkaise de premier ordre qui agira en tant qu'agent séquestre".[19]
En conclusion, bien que rarement accordé, demander une garantie pour les réclamations peut valoir la peine d'être envisagé dans les affaires en noir et blanc contre les défendeurs dont il peut être prouvé qu'il est peu probable qu'ils se conforment à une sentence arbitrale.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UNE. Rivière verte, "Mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international", Kluwer Law International (2005), p. 213.
[2] UNE. Rivière verte, "Mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international", Kluwer Law International (2005), p. 213.
[3] UNE. Rivière verte, "Mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international", Kluwer Law International (2005), p. 213.
[4] UNE. Rivière verte, "Mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international", Kluwer Law International (2005), p. 213.
[5] Affaire ICC Non. 8786, Prix provisoire, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI Vol. 11, Non. 1, p. 81.
[6] Dirk Herzig en tant qu'administrateur d'insolvabilité sur les actifs de Unionmatex Industrieanlagen GmbH v. Turkménistan, Affaire CIRDI n °. ARA/18/35, Décision sur la demande de cautionnement pour frais de l'intimé et la demande de cautionnement pour réclamation du demandeur, 27 janvier 2020, pour. 68.
[7] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 66. Voir également Banque d'assurance de l'État v. Mutuel. Bureau de la Marine, Inc., 344 F.3d 255, 262-63 (2dCir. 2003); Feu Yasuda & assurance maritime. Co. de l'Europe v. Compagnie Continentale des Accidents, 37 F.3d 345, 348 (7e Cir. 1994); ou Compagnie de vente de charbon d'Island Creek. v. Ville de Gainesville, Floride, 729 F.2d 1046, 1049 (6e Cir. 1984).
[8] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 66.
[9] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 66.
[10] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 98.
[11] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 100.
[12] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 101.
[13] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 101.
[14] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 101.
[15] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 101.
[16] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 103.
[17] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 106.
[18] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 108.
[19] Preble-Rish Haïti SA v. République d'Haïti, Bureau de Monétisation de Programmes d’Aide au Développement, à arbitrage, Prix final partiel, 6 août 2021, pour. 119.