Contrairement à ce que l'on croit souvent, la plupart des affaires d'arbitrage international sont résolues par règlement direct entre les parties, ou sont retirés, avec relativement peu de personnes procédant à une audience finale.
Selon Données de résolution des litiges, qui a analysé 3,642 affaires d'arbitrage commercial international depuis 2005, 58.8% des affaires d'arbitrage commercial international engagées ont été soit réglées, soit retirées:[1]
de plus, hors de ces 3,642 affaires d'arbitrage commercial international qui ont été ouvertes, un simple 13% a procédé à une audience finale:[2]
Bien que cela témoigne du fait que le simple fait de s'engager dans une procédure d'arbitrage international conduit fréquemment les parties à résoudre leur différend à l'amiable, il existe d'autres modes alternatifs de résolution des conflits ("ADR") mécanismes qui peuvent également aider les parties à résoudre leur différend. La médiation est le mécanisme de MARC le plus couramment utilisé par les parties avant l'arbitrage, et moins fréquemment après son commencement.
Règlement d'un différend international avant l'arbitrage
Presque toutes les institutions arbitrales internationales offrent des services ADR supplémentaires pour aider les parties à régler leurs différends sans arbitrage. Par exemple, la Chambre de commerce internationale (le "CCI") publié pour la première fois dans 2001 ses règles de règlement amiable des litiges qui ont été remplacées par le Règles de médiation de la CPI sur 1 janvier 2014. Les règles de médiation sont administrées par le Centre international de la CCI pour l'ADR, qui est un organe administratif distinct au sein de la CCI. (voir Article 1 des règles de médiation).
Presque toutes les institutions arbitrales internationales offrent des services ADR supplémentaires pour aider les parties à régler leurs différends sans arbitrage. Par exemple, la CPI publiée pour la première fois dans 2001 ses règles de règlement amiable des litiges qui ont été remplacées par le Règles de médiation de la CPI sur 1 janvier 2014. Les règles de médiation sont administrées par le Centre international de la CCI pour l'ADR, qui est un organe administratif distinct au sein de la CCI. (voir Article 1 des règles de médiation).
Conformément à Article 1(3) des règles de médiation, le terme médiation recouvre "cette ou ces procédures de règlement et le terme «médiateur» sont réputés couvrir le neutre qui conduit ces procédures ou procédures de règlement. Quelle que soit la procédure de règlement utilisée, le terme «procédure» tel qu'il est utilisé dans les règles désigne le processus commençant par son ouverture et se terminant par sa clôture conformément aux règles."
La CPI a également publié Notes d'orientation sur la médiation offrir des conseils aux parties lors du choix et de l'organisation de la médiation.[3]
Dans 2019, l'ICC enregistré 35 nouvelles demandes déposées en vertu des règles de médiation de la CCI. À l'époque, sauf une demande de conciliation, les parties ont systématiquement opté pour la médiation. Cas impliqués 97 des soirées. Les partis européens étaient prédominants (représentant 51% de toutes les parties).[4]
Un an plus tard, pendant la pandémie COVID, l'ICC a enregistré les demandes d'enregistrement pour ses services ADR: 77 nouveaux cas, comprenant 45 médiations. Alya Ladjimi, responsable du Centre international d’ADR de l’ICC, a déclaré que «[w]Nous sommes ravis de ces statistiques records pour nos services qui signalent une confiance croissante dans la médiation comme moyen efficace de surmonter les obstacles survenant dans les accords commerciaux à l'ère de Covid-19.".[5]
En plus des services ADR, la CCI propose également des clauses standard de règlement des différends qui peuvent être incluses par les parties dans leurs contrats avant qu'un différend ne survienne. De telles clauses exigent généralement que, avant de commencer l'arbitrage, une partie remet à la contrepartie un avis de contestation. Les parties doivent alors entreprendre des efforts pour résoudre le différend à l'amiable. Si ces efforts échouent, la clause de règlement des différends peut nécessiter une étape supplémentaire telle que la médiation. Ces clauses sont définies comme des clauses de résolution des litiges par escalade, encourager les parties à s'engager dans une série de mécanismes de REL avant de recourir à l'arbitrage.
Les clauses de médiation standard de la CCI sont énumérées ci-dessous:
Clause A: Possibilité d'utiliser les règles de médiation ICC:
Les parties peuvent à tout moment, sans préjudice de toute autre procédure, chercher à régler tout différend découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci conformément aux règles de médiation de la CCI.
Article B: Obligation d'examiner les règles de médiation de la CPI:
En cas de litige découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci, les parties conviennent en premier lieu de discuter et d'envisager de renvoyer le différend aux règles de médiation de la CCI.
(X) En cas de litige découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci, les parties doivent d'abord soumettre le différend à une procédure en vertu des règles de médiation de la CPI. L'ouverture d'une procédure en vertu des règles de médiation de la CCI n'empêchera aucune partie d'entamer un arbitrage conformément au paragraphe y ci-dessous..
(y) Tous les litiges découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront définitivement réglés conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres désignés conformément audit Règlement..
En cas de litige découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci, les parties doivent d'abord soumettre le différend à une procédure en vertu des règles de médiation de la CPI. Si le différend n'a pas été réglé conformément auxdites règles dans un délai de [45] jours suivant le dépôt d'une demande de médiation ou dans tout autre délai dont les parties peuvent convenir par écrit, ce différend sera ensuite définitivement réglé conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres désignés conformément audit Règlement d'arbitrage..
Il est courant que les clauses standard de règlement des différends de la CCI prévoient plusieurs méthodes de règlement des différends.. Une deuxième ou une troisième étape peut être prise pour tenter de trouver un règlement à l'amiable avant le début de l'arbitrage,[6] comme l'utilisation d'un commission d'arbitrage des différends, ce qui est courant dans les contrats de construction.
Il convient de noter que l’efficacité des méthodes de REL autres que l’arbitrage dépend de la volonté des parties de participer.. Ils ne sont pas obligés de participer au processus et ne sont pas liés par la décision du médiateur. En effet, le médiateur ne fait que donner des recommandations, plutôt que de rendre un jugement définitif et exécutoire. À cet égard, Article 10. 2 des règles de médiation de la CPI est rédigé comme suit:
Sauf si toutes les parties en ont convenu autrement par écrit ou sauf interdiction par la loi applicable, les parties peuvent commencer ou poursuivre toute procédure judiciaire, procédure arbitrale ou similaire concernant le différend, nonobstant la procédure en vertu des règles.
Règlement d'un différend après le début de l'arbitrage
Comme le montrent les statistiques ci-dessus, la majorité des arbitrages internationaux ouverts sont réglés ou retirés. Pendant la procédure d'arbitrage, les parties et leurs avocats peuvent discuter du règlement ou utiliser d'autres mécanismes de RED pour régler l'intégralité de leurs réclamations.
De même, les tribunaux arbitraux peuvent encourager les parties à envisager d'utiliser des méthodes de REL à différents stades de la procédure, en particulier après des décisions juridictionnelles ou avant les audiences finales.
toutefois, il y a des risques lorsqu'un arbitre s'implique dans la promotion d'un règlement. Le risque le plus important est le manque d'impartialité perçu. Si le règlement échoue et que l'arbitrage se poursuit, l'arbitre peut perdre son objectivité en raison des informations qu'il a apprises lors des discussions de règlement. Les arbitres sont payés par les parties pour consacrer leur attention au règlement du différend, aboutissant à un résultat détaillé et motivé.. La promotion de l'établissement est généralement considérée comme un rôle limité aux médiateurs. [7] Le médiateur peut rencontrer les parties séparément, créant un risque de partialité si le médiateur apprend des informations confidentielles au cours de ces conversations ou exprime des perspectives provisoires sur l'issue de l'affaire.
Les règles de médiation de la CPI répondent à cette préoccupation en Article 10.3:
À moins que toutes les parties n'en conviennent autrement par écrit, un médiateur n'agira pas ni n'aura agi dans aucune procédure judiciaire, procédure arbitrale ou similaire relative au différend qui fait ou a fait l'objet de la procédure en vertu du règlement, que ce soit en tant que juge, un arbitre, un expert ou un représentant ou un conseiller d'une partie.
Un autre risque est que les parties se sentent obligées d'entamer des discussions de règlement, un arbitre devrait-il promouvoir le règlement. toutefois, les utilisateurs de l'arbitrage international se sont préoccupés de ses coûts, retards, et des inefficacités apparentes.[8] Pour répondre à ces préoccupations, les arbitres devront peut-être jouer un rôle plus important dans la promotion du règlement.
La question est de savoir dans quelle mesure les arbitres devraient promouvoir des discussions de règlement entre les parties. À cet égard, les institutions fournissent des conseils aux arbitres sur la manière de discuter du règlement avec les parties.
L'annexe IV du Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit des techniques de gestion des affaires qui peuvent être utilisées par les tribunaux pour promouvoir le règlement des différends. Les arbitres ne peuvent s'impliquer dans les discussions de règlement qu'avec le consentement et l'accord exprès des parties:[9]
h) Règlement des différends:
(je) encourager les parties à envisager le règlement de tout ou partie du différend soit par négociation, soit par toute forme de règlement amiable des différends tel que, par exemple, médiation selon les règles de médiation de la CPI;
(ii) lorsque convenu entre les parties et le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut prendre des mesures pour faciliter le règlement du différend, à condition que tous les efforts soient faits pour garantir que toute sentence ultérieure soit exécutoire en droit.
par conséquent, avec le consentement des parties, les arbitres peuvent utiliser les outils mentionnés ci-dessus afin de promouvoir la rentabilité, efficace, et résolution équitable des différends. Les parties peuvent également combiner la médiation et l'arbitrage dans leurs clauses d'arbitrage pour augmenter leurs chances de régler leurs différends à l'amiable..
Quelle que soit l'approche adoptée, toutefois, les statistiques montrent que la majorité des arbitrages commerciaux internationaux engagés, ou sont retirés.
[1] Voir les données de résolution des litiges, disponible à: https://www.disputeresolutiondata.com/what_happens_when_cases_do_not_settle_before_a_hearing (dernier accès 14 Mai 2021).
[2] Article 1.3. des règles de médiation de la CPI.
[3] 2014 Note d'orientation sur la médiation.
[4] Règlement des différends de la CPI 2019 Statistiques, p. 19.
[5] Déclaration d'Alya Ladjimi, directrice du Centre international ICC pour l'ADR.
[6] Voir Clauses d'escalade dans les règles de médiation de la CCI - Loi Aceris datée 19 juin 2016.
[7] Thomas J. Stipanowich & Zacharie P. Ulrich, Arbitrage commercial et règlement: Aperçu empirique des rôles des arbitres, 6 PENN. ST. YB. BRA. LA MÉDIATION 1, p. 1 (2014).
[8] 2021 Enquête d'arbitrage international: Adapter l'arbitrage à un monde en mutation, Université Queen Mary, Londres en partenariat avec White & Cas, pp. 5-6 et 13.
[9] Annexe IV, para h du Règlement d'arbitrage de la CCI (accents ajoutés).